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6.2.1 Aushöhlung des Zweckbindungsgrundsatz

Einen Schutz, gerade in Bezug auf staatliche Informationserhebungen, verspricht zunächst der datenschutzrechtliche Zweckbindungsgrundsatz. Schließlich besagt dieser, dass keine Daten zu unbestimmten Zwecken erhoben werden dürfen.

Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts verletzt eine verdachtsunabhängige Speicherung sämtlicher Telekommunikationsverkehrsdaten auf Vorrat weder den Zweckbindungsgrundsatz noch das Verbot einer Vorratsspeicherung, wenn die Zweckbindung der Daten in der Ermächtigungsgrundlage zur Datenspeicherung abschließend bestimmt wird. Der Zweckbindungsgrundsatz wird also nach höchstrichterlicher Rechtsprechung als gewahrt beurteilt, wenn personenbezogene Daten nur für den Zweck gespeichert werden, damit für diesen, sollte er sich realisieren, auf sie

zugegriffen werden kann − selbst wenn der weit überwiegende Anteil der Daten wieder unmittelbar oder nach einer bestimmten Zeit ungenutzt gelöscht wird.

In dieser Auslegung des Verbots einer zweckfreien Datensammlung auf Vorrat, kommt eine neue Leseart des Verbots einer Vorratsspeicherung, wie es das Bundesverfassungsgericht im Volkszählungsurteil festgestellt hat, sowie ein gewandeltes Verständnis des Zweckbindungsgrundsatzes zum Ausdruck: Ein personenbezogenes Datum dient auch dann einem bestimmten Zweck, wenn es lediglich für den eventualen Eintritt eines von vorneherein bestimmten Zwecks vorgehalten wird. Insofern steht der Zweckbindungsgrundsatz einer umfassenden Erfassung und Registrierung nicht entgegen.

Der Zweckbindungsgrundsatz verliert dadurch an Wirkungskraft. Denn zukünftig können Daten gesammelt werden, allein wenn die Möglichkeit besteht, dass diese für einen bestimmten Zweck gebraucht werden, sie also nur zur Vorratshaltung für den Eintritt eines eventuellen Zwecks benötigt werden.

6.2.2 Verhältnismäßigkeit – eine (zu) weiche Grenze

Verfassungsrechtlich steht im Zentrum der Begrenzung von staatlichen Sicherheitsmaßnahmen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Ein staatlicher Eingriff in Grundrechte, kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn er verhältnismäßig ist. Das heißt, er muss geeignet, erforderlich und verhältnismäßig i.e.S (angemessen) sein. In jüngerer Zeit kam der Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der verfassungsgerichtlichen Prüfung neu eingeführter Sicherheitsinstrumenten herausragende Bedeutung zu. Dabei wohlgemerkt nur der Prüfung der Verhältnismäßigkeit i.e.S.

Das Gericht hat aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz heraus spezifische Anforderungen an die verfahrensmäßige und technische Ausgestaltung verschiedener Maßnahmen entwickelt. Trotzdem kann die Verhältnismäßigkeitsprüfung das Abdriften in einen Überwachungsstaat nicht verhindern: Denn so wird zwar eine konkrete Ausgestaltung unter Umständen verfassungswidrig sein, eine verfassungskonforme Gestaltung kann aber stets erzielt werden. Diese Annahme belegt der Blick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Dieses hat zwar immer wieder die konkrete Ausgestaltung von sicherheitspolitischen Instrumenten als unverhältnismäßig erachtet, aber diese nie als generell verfassungswidrig beurteilt. Dies hat seinen Grund darin, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung – wie der Name sagt – keine scharfe Grenze bildet, sondern eine weiche.

Sodann besteht das Dilemma, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei staatlichen Informationserhebungen regelmäßig auf den ersten beiden Stufen leer läuft: So wird das Sammeln von personenbezogenen Informationen immer geeignet sein, den legitimen Zweck, Sicherheit zu gewährleisten, zu fördern. Schließlich sind keine persönlichen Informationen denkbar, die nicht für polizeiliche Ermittlungsarbeit genutzt werden könnten. Letztlich kann jede Information einen Beitrag zur Wahrheitsfindung leisten. Mehr ist für die Geeignetheit nicht nötig. Und die Maßnahme wird in aller Regel auch erforderlich sein. Denn je umfassender eine Datenerhebung erfolgt, desto geringer ist die Wahrscheinlichkeit, eine gleich geeignete Maßnahme zu finden. Insofern sind Maßnahmen mit großer Streubreite in aller Regel erforderlich.

Dieses Phänomen beschreibt Hornung treffend „Je mehr Informationen man zu unbestimmten Zwecken sammelt, desto weniger lässt sich argumentieren, die Maßnahme sei zu diesem Zweck nicht geeignet, weil sich in der Masse der Informationen immer zumindest potentiell nützliche Angaben befinden werden. Zugleich wird es zwar sehr einfach, mildere Mittel zur Sammlung immer größerer Datenmengen eines Lebensbereiches zu finden, aber es lässt sich nicht mehr argumentieren, diese Mittel – die ja notwendigerweise weniger Informationen für die Sicherheitsbehörden bereitstellen – seien gegenüber der weitreichenderen Speicherung (im Extremfall: aller) Daten eines Lebensbereiches gleich geeignet.

Daher verlagert sich die verfassungsrechtliche Prüfung auf die Prüfung der dritten Stufe, der Verhältnismäßigkeit i.e.S. – der Angemessenheit. Die Prüfung der Angemessenheit vermag aber ebenfalls kein Abdriften hin zu einem immer mehr an Sicherheit und weniger an Freiheit zu verhindern, da sie eben im Kern eine Abwägung ist und diese bei der Kollision zweier verfassungsrechtlich schützenswerter Rechtspositionen, nie absolut in eine Richtung ausschlagen wird. Mit anderen Worten: Bei einem Eingriff in die Freiheitsgrundrechte der Bürger wird nie ein Sicherheitsinstrument generell unverhältnismäßig sein, sondern immer nur die bestehende Gestaltung (jedenfalls soweit nicht absolut geschützte Güter verletzt werden).

In diesem Sinne hat Petri schon im Jahr 2003 diagnostiziert, dass sich das „Verhältnismäßigkeitsprinzip in der Realität als untaugliches Instrument zur Begrenzung von Grundrechtseingriffen erwiesen“ habe. „Wenn in Ermangelung konkreter Maßstäbe nur gemessen wird, ob eine Maßnahme „außer Verhältnis“ zu einem Eingriff in Freiheitsreche steht, führt dies faktisch zu einer Umkehrung der Argumentationslast auf Kosten der Freiheit.“

Die Verhältnismäßigkeitsprüfung kann darüber hinaus eine umfassende Überwachung der gesamten Gesellschaft nicht verhindern, da hier immer nur geprüft wird, ob ein bestimmter Eingriff oder eine gesetzliche Regelung verhältnismäßig ist, nicht aber ob auf Grund der Kumulation verschiedener Eingriffe und Sicherheitsgesetze insgesamt eine umfassende Überwachung und damit die Umkehr des Verhältnisses von Freiheit und Sicherheit, wie es im Grundgesetz vorgesehen ist, erreicht wird.

Eine begrenzte Ausnahme stellt in dieser Hinsicht die Entscheidung zum verdeckten Einsatz eines GPS-Peilsenders dar. Hier stellt das Bundesverfassungsgericht fest, dass „beim Einsatz moderner, insbesondere dem Betroffenen verborgener, Ermittlungsmethoden“ die Strafverfolgungsbehörden mit Rücksicht auf „das dem ‚additiven‛ Grundrechtseingriff innewohnende Gefährdungspotential besondere Anforderungen an das Verfahren beachten“ müssten. Das Gericht betrachtet hier also auch die Maßnahme in ihrem Zusammenwirken mit anderen im Einsatz befindlichen Überwachungsinstrumenten. Allerdings wird nicht der gesamtgesellschaftliche Grad an Überwachung betrachtet, sondern das Zusammentreffen verschiedener Ermittlungsmaßnahmen im Einzelfall. Es geht insofern um die Totalüberwachung eines einzelnen Bürgers.

Das Gericht verlangt hier, dass die „Staatsanwaltschaft als primär verantwortlicher Entscheidungsträger über alle Ermittlungseingriffe informiert“ sein müsse, da ansonsten die

„Feststellung übermäßiger Belastung“ nicht möglich wäre. Der Gesetzgeber habe aber davon ausgehen dürfen, dass die von „Verfassungs wegen stets unzulässige ‚Rundumüberwachung‛ mit der ein umfassendes Persönlichkeitsprofil eines Beteiligten erstellt werden könnte, durch allgemeine verfahrensrechtliche Sicherungen auch ohne spezifische gesetzliche Regelung grundsätzlich ausgeschlossen“ sei. Letztlich handelt es sich auch insoweit um eine stark begrenzte Ausnahme.

Deutlich macht jedoch die Entscheidung aus dem Jahr 2005, dass das Gericht schon damals erkannt hatte, dass der Fokus auf Einzelmaßnahmen in Anbetracht des informationstechnischen Wandels für den Grundrechtsschutz generell riskant ist.

Letztlich kann festgestellt werden, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Eindämmung staatlicher Informationsvorsorge durch Datenerfassungsmaßnahmen zu Sicherheitszwecken nur eingeschränkt wirkungsfähig ist. Ihre Schwäche liegt zum einen darin begründet, dass „Geeignetheit“ und „Erforderlichkeit“, in ihrer Ausformung durch das Bundesverfassungsgericht als Eingriffsschranken zum Schutz der Freiheit faktisch leer laufen. Zudem wohnt der Verhältnismäßigkeit i.e.S. die Schwierigkeit inne, dass diese Abwägungsformel in Anbetracht massiver Bedrohungsszenarien, nie absolut in eine Richtung ausschlagen wird. Und schließlich scheitert sie, da im ihrem Rahmen immer nur ein konkreten Einzelfall geprüft und nicht die kumulative Wirkung eines Instruments in Verbindung mit bereits vorhandenen staatlichen und privaten Datensammlungen und Überwachungsmaßnahmen betrachtet wird.

6.2.3 Hilflosigkeit deutschen Rechts gegenüber Europäischer Rechtsakten

Nicht nur im Hinblick auf verfassungsrechtliche Schranken-Schranken, die leer laufen, stellt sich die Frage, ob die verfassungsrechtlich garantierte Freiheit unter den heute aktuellen Bedingungen noch angemessen geschützt ist. Diese Frage stellt sich auch in Anbetracht der immer stärkeren Determination und Überlagerung nationalen Rechts durch europäisches Recht.

Denn Europäisches Sekundärrecht wird nicht an den Maßstäben des Grundgesetzes geprüft. Nach der Solange II-Rechtsprechung prüft das Bundesverfassungsgericht dies solange nicht, solange auf europäischer Ebene ein adäquater Grundrechtsschutz gewährleistet wird. Nur in wenigen Ausnahmefällen hat sich das Bundesverfassungsgericht die Verwerfungskompetenz vorbehalten und zwar dann, wenn es die Identität der Verfassung verletzt würde oder bei einem Ultra-Vires-Handeln von Unionsorganen. Das heißt, dass zahlreiche Gesetze, die Überwachungsmöglichkeiten bieten, gar nicht erst unter den soeben aufgeführten Gesichtspunkten verfassungsrechtlicher Schranken-Schranken überprüft werden. Im Urteil zur Vorratsdatenspeicherung hat das Bundesverfassungsgericht nun zwar die Vereinbarkeit der Europäischen Richtlinie mit den Grundrechten überprüft – allerdings hat es damit keineswegs eine eigene Verwerfungskompetenz hinsichtlich sekundärem Unionsrechts angenommen.

6.2.4 Kein Schutz vor totaler Überwachung durch klassische SchrankenSchranken

Es konnte gezeigt werden, dass klassische Schranken-Schranken es nicht vermögen das Abdriften in einen Überwachungsstaat effektiv zu begrenzen: neue technische Möglichkeiten, eine gewandelte Ausrichtung von individueller Observation hin zu gesamtgesellschaftlicher-Erfassung sowie die Überlagerung nationalen Rechts durch internationale Regime führen dazu, dass die Grundsätze der Zweckbindung und der Verhältnismäßigkeit Freiheit nicht mehr gegen ein wachsendes Sicherheitsstreben schützen können. Gegen einen schleichenden Prozess, in dem Freiheitsräume immer weiter beschnitten werden, besteht insofern kein ausreichender Schutz allein durch die klassischen Schranken-Schranken.

 
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