Erster Teil: Theorie und Entstehungsgeschichte
Die Untersuchung der Entwicklungsgeschichte des Bundesgrenzschutzes kann nur unter Einschluss einer historischen Betrachtung, besonders der Phase zwischen 1945 und 1949, erfolgen. Einleitend ist darüber hinaus die Skizzierung der Polizeigeschichte auf Bundesebene seit 1871 zweckmäßig, da während den Beratungen des Parlamentarischen Rates im Jahr 1949/50 wiederholt Bezug auf die Organisationsstruktur der Polizei in der Weimarer Republik genommen wurde, wenn die Kompetenzen des Bundes im Bereich Polizei Gegenstand von Diskussionen waren. Dem vorausgehend werden in einem theoretischen Teil die Entstehungsgeschichte des Polizeibegriffs sowie die Bedeutung der Polizei für das Bestehen eines Staates erläutert. Schwerpunkt der historischen Betrachtung bilden der sogenannte Polizeibrief der Alliierten aus dem April 1949 sowie die Umsetzung desselben in das Grundgesetz. Ebenso werden die Beratungen des Parlamentarischen Rates detailliert dahingehend untersucht, inwieweit dem Bund polizeiliche Zuständigkeiten gegeben werden sollten und welche Reservatrechte diesbezüglich beim Bund entstanden sind.
Polizei und Staatlichkeit
A. Historische Entwicklung des Polizeibegriffs
Das erste Gesetz über den Bundesgrenzschutz aus dem Jahr 1951 gab über die Frage, ob der Bundesgrenzschutz unter den Begriff der Polizei subsumiert werden kann, wenig Aufschluss. Der ersten Dienstanweisung des Bundesministeriums des Inneren über die Aufgaben und Befugnisse des Bundesgrenzschutzes aus dem Jahr 1952 konnte entnommen werden, dass es sich bei den gesetzlichen Aufgaben des Bundesgrenzschutzes um sonderpolizeiliche Ermächtigungen handele, die den „allgemeinen landesrechtlichen polizeilichen Ermächtigungen“ entsprechen. In der amtlichen Begründung zum zweiten Gesetz über den Bundesgrenzschutz aus dem Jahr 1956 ist erstmals erwähnt, dass es sich beim Bundesgrenzschutz um eine „Sonderpolizei des Bundes“ handele.
Es stellte sich besonders in der Gründungsphase des Bundesgrenzschutzes die Frage, ob diesem eher ein militärischer als ein polizeilicher Charakter zukam. An anderer Stelle wird diese Thematik ausführlich behandelt. Grundsätzlich ist anzumerken, dass der Begriff „Polizei“ einem weitreichenden Wandel unterzogen war und eine nähere Bestimmung des Polizeibegriffs notwendig ist. Die nachfolgende Darstellung der Entwicklungsgeschichte des Polizeibegriffs soll einleitend an die Herausbildung des heute gültigen, eigenständigen Polizeibegriffs hinführen, unter welchem auch der Bundesgrenzschutz eingeordnet werden kann.
Bezugspunkt für das heute im Sprachgebrauch verwendete Substantiv „Polizei“ ist das griechische Wort politeia (πολιτεία), welches, zurückgehend auf Aristoteles, den gesamten (Stadt-)Staat umschreibt. Da der griechische Polisstaat die „Urzelle des Staates war, war stadtstaatliche Verwaltung gleichbedeutend mit der Ordnung des gesamten Staatswesens“. Die Römer übernahmen diese Vorstellung durch das ins Lateinische übertragene Wort „politia“. Über das römische Recht und die lateinische Sprache gelangte das ursprüngliche „politia“ durch „Aussprache des T wie Z“17 als das Wort „Policey“ – „auch polizei, pollicey, pollicei, policei, pollizey, pollizei, [oder] polluzey“ in die deutsche Kanzleisprache. Erste Verwendungen in deutschen Texten lassen sich bis ins 15. Jahrhundert zurückgehend nachweisen. Herauszustellen ist in diesem Zusammenhang die 1530 unter Karl V. erschienene „Reichspoliceyordnung“. In 39 Titeln sind dort u.a. Strafvorschriften, Kleidungsvorschriften, Vorschriften über das Bettelwesen, Vorschriften über Sachund Geldwucher, gewerbepolizeiliche Regelungen über Qualitätsnormen, Preisund Angebotsvorschriften und Bestimmungen zu Handwerksmissbräuchen enthalten. Diese Mannigfaltigkeit zeigt, dass der Begriff „Polizei“ im 16. Jahrhundert noch nicht hinreichend definiert war, sondern den „Zustand eines geordneten Zusammenlebens in der Gemeinschaft“ umschrieb. In der ersten Hälfte des 18. Jahrhunderts etablierten Johann von Justi und Joseph von Sonnenfels die Polizeiwissenschaft mit der Errichtung der ersten kameralistischen Lehrstühle 1727 als wissenschaftliche Lehre. Der Ausdruck „gute policey“ hielt Einzug in die deutsche Rechtssprache. Dieser Begriff fungierte als Polysem und inkludierte die „gute Ordnung des Gemeinwesens, die darauf bezogenen Normsetzungen und Erhaltung der Ordnung“ einschließlich des Wohlfahrtsgedankens. Johann von Justi definierte die „Policey“ als „Grundfeste zu der Glückseeligkeit der Staaten“ – Johann Daniel Höc als „die Wissenschaft, durch öffentliche Anstalten und Verordnungen das physische und moralische Wohl der Einwohner zu befördern“. Auch Robert von Mohl als Vertreter des liberalen Rechtsstaates übernahm „einen guten Teil des Arsenals der alten Wohlfahrtspolizei des 18. Jahrhunderts“. In seinem erstmals 1832 erschienenen Werk „die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates“ definiert er die Polizei als den „Inbegriff aller jener verschiedenartigen Anstalten und Einrichtungen, welche dahin abzwecken, durch Verwendung der allgemeinen Staatsgewalt diejenigen Hindernisse der allseitigen erlaubten Entwicklung der Menschenkräfte zu beseitigen, welcher der Einzelne gar nicht, oder wenigstens nicht so vollständig zweckmäßig wegräumen könnte“. Der Staatsrechtslehrer Johann Stephan Pütter trennte schließlich die Förderung der Wohlfahrt vom Polizeibegriff. Demnach sei die eigentliche Aufgabe der Polizei die Abwendung vorstehender Gefahren und nicht die Förderung der Wohlfahrt. Pütter subsumierte somit den Begriff der Polizei maßgeblich unter die Gefahrenabwehr.
Das preußische Allgemeine Landrecht aus dem Jahr 1794 enthielt in diesem Sinne eine allgemein gehaltene Umschreibung der polizeilichen Aufgaben, die als „polizeiliche Generalvollmacht“ bezeichnet werden kann:
„Die nöthigen Anstalten zur Erhaltung der öffentlichen Ruhe, Sicherheit und Ordnung, und zur Abwendung der dem Publiko, oder einzelnen Mitgliedern desselben bevorstehenden Gefahr zu treffen, ist das Amt der Polizei“.
Mit § 10 II 17 ALR war jedoch keine preußische staatliche Polizei geschaffen worden. Dieses Ziel verfolgten nach den Niederlagen der preußischen Armee in den Koalitionskriegen 1806/07 die Reformer Stein und Hardenberg, die den preußischen Staat durch Verwaltungsreformen stärken wollten. Vorbild Steins und Hardenbergs war der französische Staat mit einer zentralisierten Justiz und Verwaltung. In Preußen und auch in den anderen souveränen deutschen Staaten war allerdings noch das System der Patrimonialgerichtsbarkeit vorherrschend. Gutsbesitzer sprachen unabhängig von einem staatlichen Justizsystem Recht und verfügten über eine eigene gutsherrliche Polizei. Unter den Begriff Gutsherren waren auch die Stadträte zu subsumieren, welche gleichermaßen Patrimonialgerichtsbarkeit ausübten. Die „Verstaatlichung der Polizeigewalt in Preußen“ und die Zentralisation des Justizsystems wurden mit der Steinschen Städteordnung 1809 und dem Gendarmerieedikt 1812 vorangetrieben. Die Beseitigung der alten gewachsenen Strukturen gestaltete sich jedoch mühselig und traf auf Widerstand, vor allem seitens der Städte, die sich ihrer hergebrachten Rechte beraubt sahen. Auch die Gutsbesitzer wehrten sich gegen das Reformvorhaben.
Seit Jahrhunderten übten diese auf dem Lande in feudaler Prägung die Polizeigewalt aus. Durch die Gendarmerie sollte die „ständisch-junkerliche Herrschaftsstruktur in den ländlichen Provinzen Preußens aufgebrochen werden“. Gutsherrenpolizei und Patrimonialgerichtsbarkeit, auch in den Städten, wurden schließlich erst mit der Preußischen Verfassung von 1850 endgültig beseitigt. Das kurz darauf erlassene Gesetz über die Polizeiverwaltung stellte schließlich die „Einheit der Polizeigewalt“ in Preußen her. Nach § 6 des Gesetzes gehörten zu den Aufgaben der Polizei der „Schutz der Person und des Eigentums“, die „Ordnung, Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen“, der „Marktverkehr“, die „Ordnung und Gesetzlichkeit bei dem öffentlichen Zusammensein einer größeren Anzahl von Personen“, die Fremdenpolizei, die Gewerbepolizei, die Gesundheitspolizei, die Feuerpolizei, der „Schutz der Felder, Wiesen, Weiden, Wälder“ und „alles andere, was im besonderen Interesse der Gemeinden und ihrer Angehörigen polizeilich geordnet werden muss“. Eine strikte Trennung von reiner Gefahrenabwehr und Wohlfahrtspolizei (Verwaltung) war im Preußischen Polizeiverwaltungsgesetz von 1850 somit nicht enthalten. Vielmehr beruhte es „auf der Idee einer unbeschränkten Polizeigewalt“ und der Vorstellung, „wonach das Gebiet der Polizei ein ‚fast unbegrenztes' sei“ – im Rückblick auf die oben skizzierten Probleme der Justizund Polizeiverwaltung und die damit einhergehenden Reformbestrebungen wurde es von Preuß als die „völlige Beseitigung patrimonialer Obrigkeit“ bezeichnet.
Die Begrenzung des ausgedehnten Polizeibegriffs erfolgte durch das oft zitierte Kreuzberg-Urteil aus dem Jahr 1882, welches den Polizeibegriff neu justierte und ihn auf die eigentliche Gefahrenabwehr in Abgrenzung zu anderen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung beschränkte. Eine Polizeiverordnung, gestützt auf § 10 II 17 ALR, sollte die Bebauung der Sicht auf das Kreuzbergdenkmal untersagen. Das PrOVG entschied jedoch, dass die Verordnung unwirksam sei, da § 10 II 17 ALR die Polizei nur zur Gefahrenabwehr, aber nicht „zur Wahrung ästhetischer oder wohlfahrtspflegerischer Belange“ ermächtige. Das PrOVG hatte mit seiner Entscheidung „das Ruder im Polizeirecht herumgerissen und der sogenannten polizeilichen Generalklausel erhebliche Schranken gesetzt“. Dass die Entscheidung besondere Beachtung fand und ein Novum darstellte, lässt sich auch den Protokollen des Preußischen Staatsministeriums entnehmen. Reichskanzler Bismarck war von der Entscheidung des PrOVG nicht angetan und erwog, „Regreßklage gegen diese Richter“ zu erheben – was gleichwohl nicht erfolgte. Die Reichsregierung echauffierte sich zu Unrecht über die Aufhebung der Polizeiverordnung zum Bebauungsverbot. Denn der Telos der Entscheidung des PrOVG war nicht, den Staat von der Regelung wohlfahrtsbezogener Materie zu verdrängen, sondern lag vielmehr darin, ihn dazu zu zwingen für die Gebiete außerhalb des Gefahrenabwehrrechts Eingriffe in die Freiheit der Bürger auf (spezial-)gesetzliche Grundlage zu stellen. Mit dieser Dogmatik war der „liberal-rechtsstaatliche materielle Polizeibegriff etabliert“. In § 14 des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes von 1931 ist schließlich die polizeiliche Generalklausel, auch zurückgehend auf die Rechtsprechung des PrOVG, enthalten, wie sie bis heute in den Polizeigesetzen der Länder fortwirkt:
„Die Polizeibehörden haben im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtmäßigem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder dem einzelnen Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird.“
