Fall Marschall EuGH Slg. 1997, I-6363

In einem Rechtsstreit zwischen dem Kläger Marschall und dem beklagten Land Nordrhein-Westfalen wegen der Bewerbung des Klägers um eine Beförderungsstelle an der Gesamtschule Schwerte ging es um die Vereinbarkeit von § 25 Abs. 5 Satz 2 Beamtengesetz NRW mit dem EU-Antidiskriminierungsrecht. Die Regelung sieht vor, dass „Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen…“. Nach der Gesetzesbegründung soll durch die in dieser Bestimmung vorgesehene Vorrangklausel ein zusätzliches Beförderungskriterium – die Eigenschaft als Frau – eingeführt werden, das die Situation der Ungleichheit neutralisieren soll, in der sich die weiblichen Bewerber gegenüber ihren männlichen Konkurrenten befinden. Bei gleicher Qualifikation neige der Arbeitgeber nämlich dazu, in Anwendung bestimmter traditioneller, die Frauen faktisch benachteiligender Beförderungskriterien wie des Lebensalters, des Dienstalters und der Erwägung, dass der Bewerber alleinverdienender Familienvater sei, einen Mann vorrangig vor einer Frau zu befördern. Mit der Formulierung „sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen“, wurde bewusst ein unbestimmter Rechtsbegriff gewählt, um eine hinreichende Flexibilität zu gewährleisten und der Verwaltung insbesondere Spielraum für die Berücksichtigung von allen in der Person eines Bewerbers liegenden Gründen zu geben. Folglich könne die Verwaltung trotz der Vorrangklausel immer noch dem männlichen Bewerber auf der Grundlage traditioneller oder anderer Beförderungskriterien den Vorzug geben.

Der Kläger war als verbeamteter Lehrer im Eingangsamt der Besoldungsgruppe A 12 beschäftigt. Er bewarb sich um eine der Besoldungsgruppe A 13 zugeordnete Beförderungsstelle an der Gesamtschule Schwerte. Die Bezirksregierung Arnsberg teilte ihm mit, dass beabsichtigt sei, die Stelle mit einer Konkurrentin zu besetzen. Der Kläger erhob nach Widerspruch Konkurrentenklage vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen. Dieses stellte fest, dass der Kläger und die ausgewählte Konkurrentin für die zu besetzende Stelle gleich qualifiziert seien. Es legte dem EuGH die Frage vor, ob die in der streitigen Bestimmung grundsätzlich vorgeschriebene Bevorzugung von Frauen eine Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 76/207/ EWG (nunmehr Richtlinie 2006/54/EG) darstelle. Diese Diskriminierung werde durch die Möglichkeit, dem männlichen Bewerber ausnahmsweise den Vorzug zu geben, nicht beseitigt.

Nach Auffassung des EuGH hindert der Gleichbehandlungsgrundsatz die Mitgliedsstaaten nicht, zur Gewährleistung der völligen Gleichstellung im Berufsleben spezifische Maßnahmen beizubehalten oder einzuführen, mit denen die Benachteiligungen ausgeglichen werden sollen. Entsprechende Regelungen können vorsehen, dass Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Qualifikation bevorzugt einzustellen oder zu befördern sind. Voraussetzung ist, dass in diesem Bereich Frauen unterrepräsentiert sind. Anders als in der Entscheidung Kalanke ergab sich nach Auffassung des EuGH aus den nordrhein-westfälischen Regelungen keine Verpflichtung, Frauen bei der Beförderung automatisch den Vorrang einzuräumen, sondern nur bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung.

1. Nach Art. 2 Abs. 4 steht die Richtlinie 76/207/EWG (nunmehr Art. 157 Abs. 4 AEUV, Art. 23 Satz 2 GRCh sowie Art. 3 RL 2006/54/EG) nicht den Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen, insbesondere durch Beseitigung der tatsächlich bestehenden Ungleichheiten, die die Chancen der Frauen in den in Art. 1 Abs. 1 genannten Bereichen beeinträchtigen, entgegen. (Rn. 22)

2. Eine nationale Regelung, nach der weiblichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie ihre männlichen Mitbewerber besitzen, in Tätigkeitsbereichen, in denen im jeweiligen Beförderungsamt weniger Frauen als Männer beschäftigt sind, bei einer Beförderung automatisch der Vorrang eingeräumt wird, bewirkt eine Diskriminierung der Männer aufgrund des Geschlechts. (Rn. 23)

3. Im Unterschied zu anderen Regelungen enthält die hier streitige Bestimmung des BG NRW jedoch eine Klausel, nach der Frauen nicht vorrangig befördert werden müssen, sofern in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen („Öffnungsklausel“). (Rn. 24)

4. Die Vorschrift hat den bestimmten und begrenzten Zweck, Maßnahmen zuzulassen, die zwar dem Anschein nach diskriminierend sind, tatsächlich aber in der sozialen Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten beseitigen oder verringern sollen. (Rn. 26)

5. So sind danach nationale Maßnahmen im Bereich des Zugangs zur Beschäftigung einschließlich des Aufstiegs zulässig, die Frauen spezifisch begünstigen und ihre Fähigkeit verbessern sollen, auf dem Arbeitsmarkt mit anderen zu konkurrieren und unter den gleichen Bedingungen wie Männer eine berufliche Laufbahn zu verwirklichen. (Rn. 27)

6. Zur Förderung positiver Maßnahmen für Frauen reichen die geltenden Rechtsvorschriften über die Gleichbehandlung, die zur Stärkung der Rechte des einzelnen erlassen wurden, nicht aus, um alle faktischen Ungleichheiten zu beseitigen, wenn nicht die Regierungen, die Sozialpartner und sonstige beteiligte Stellen gleichzeitig tätig werden, um gegen die Benachteiligung der Frauen in der Arbeitswelt vorzugehen, die durch Einstellungen, Verhaltensmuster und Strukturen in der Gesellschaft verursacht wird. (Rn. 28)

7. Es zeigt sich jedoch, wie der Beklagte und mehrere beteiligte Regierungen betont haben, dass selbst bei gleicher Qualifikation die Tendenz besteht, männliche Bewerber vorrangig vor weiblichen Bewerbern zu befördern; dies hängt vor allem mit einer Reihe von Vorurteilen und stereotypen Vorstellungen über die Rolle und die Fähigkeiten der Frau im Erwerbsleben und z. B. mit der Befürchtung zusammen, dass Frauen ihre Laufbahn häufiger unterbrechen, dass sie ihre Arbeitszeit aufgrund häuslicher und familiärer Aufgaben weniger flexibel gestalten oder dass sie durch Schwangerschaften, Geburten und Stillzeiten häufiger ausfallen. (Rn. 29)

8. Aus diesen Gründen bedeutet allein die Tatsache, dass zwei Bewerber unterschiedlichen Geschlechts gleich qualifiziert sind, nicht, dass sie gleiche Chancen haben. Folglich können Frauen mit gleicher Qualifikation wie ihre männlichen Mitbewerber bei einer Beförderung in Bereichen, in denen sie unterrepräsentiert sind, vorbehaltlich der Öffnungsklausel bevorzugt behandelt werden, denn eine solche Regelung kann dazu beitragen, ein Gegengewicht zu den nachteiligen Auswirkungen zu schaffen, die sich für die weiblichen Bewerber aus den oben beschriebenen Einstellungen und Verhaltensmustern ergeben, und damit in der sozialen Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten zu verringern. (Rn. 30, 31)

 
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