Auswirkung auf die deutsche Rechtsordnung und die arbeitsrechtliche Praxis

Die EuGH-Entscheidung Kreil ist bis heute der einzige Fall, in dem eine Regelung des Grundgesetzes mit dem Unionsrecht als nicht vereinbar angesehen und eine Verfassungsänderung erforderlich wurde.

Verfassungsänderung von Art. 12 a Abs. 4 Satz 2 GG und Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG

Zwischenzeitlich hat der Verfassungsgeber Art. 12 a Abs. 4 Satz 2 GG durch verfassungsänderndes Gesetz vom 19. Dezember 2000 geändert. Das bis zum vorgenannten Datum bestehende Verbot für Frauen, Dienst mit der Waffe zu leisten, wurde dahingehend geändert, dass Frauen auf keinen Fall zum Dienst mit der Waffe verpflichtet werden dürfen. Ein freiwilliger Dienst an der Waffe ist für Frauen dagegen möglich. Auch im Soldatengesetz wurden die Beschränkungen auf Verwendung von Frauen im Sanitätsund Militärmusikdienst aufgehoben. Nach § 1 Abs. 2 SoldatenG kann in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen werden, wer sich freiwillig verpflichtet, für eine begrenzte Zeit oder auf Lebenszeit Wehrdienst zu leisten. Die Beschränkung auf Männer ist somit entfallen.

Damit haben die Antidiskriminierungs-Richtlinien den deutschen Verfassungsgeber veranlasst, das Grundgesetz hinsichtlich der Wehrverfassung zu ändern. Frau Kreil selbst ist aber nicht mehr in den Genuss ihrer Entscheidung gekommen, da sie nach Abschluss des Verfahrens auf eine Tätigkeit in der Bundeswehr verzichtete. Sie hat sich aber um die Weiterentwicklung des europäischen und deutschen Rechts verdient gemacht. Aus der Entscheidung wird auch deutlich, dass nur in Ausnahmefällen das Geschlecht für Beschäftigungsverhältnisse eine unabdingbare Voraussetzung darstellen kann, so wie bei der Position eines Aufsehers und Chefaufsehers in Haftanstalten sowie für bestimmte Polizei-Tätigkeiten bei schweren inneren Unruhen oder auch für den Dienst in speziellen Kampfeinheiten.

Im Übrigen ist der Vorbehalt der öffentliche Sicherheit und Ordnung, der eine Ungleichbehandlung zwischen Männern und Frauen rechtfertigen soll, in Richtlinie 2006/54/EG ohnehin nicht mehr enthalten. Lediglich nach Art. 14 Abs. 3 der Richtlinie ist eine Ungleichbehandlung möglich, wenn die Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder deren Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt. Berufliche Anforderungen allein sind für eine Ungleichbehandlung nicht mehr ausreichend. Sie müssen vielmehr wesentlich und entscheidend sein. Entsprechend gesteigerte Anforderungen sind in Art. 8 Abs. 1 AGG für eine unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen enthalten.

Dagegen sind positive Regelungen – wie im Fall Marschall – zur Erleichterung der Berufstätigkeit des unterrepräsentierten Geschlechts oder zum Ausgleich von Beteiligungen nicht nur im EU-Primärrecht in Art. 157 Abs. 4 AEUV und Art. 23 Satz 2 GRCh enthalten. Auch das deutsche Verfassungsrecht sieht seit Mitte der 90er Jahre in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG vor, dass der Staat die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Männern und Frauen fördert und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinwirkt. Der EuGH-Rechtsprechung folgend hat auch das BAG mittlerweile Frauenquoten bei der Einstellung für zulässig erachtet, sofern eine gesetzliche Öffnungsklausel dies vorsehen.

Allerdings besteht zum einen für Frauenquoten ein Gesetzesvorbehalt. Dies bedeutet, dass sich aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG keine verfassungsunmittelbare Ermächtigung für Frauenquoten herleiten lässt. Vielmehr ist die Zwischenschaltung eines Bundesbzw. Landesgesetzes erforderlich, das eine entsprechende Förderung von Frauen vorsieht. Zum anderen dürfen Frauen nicht in jedem Fall bei gleicher Eignung vorrangig befördert oder eingestellt werden, sofern in der Person eines männlichen Bewerbers liegende Gründe überwiegen (Öffnungsklausel).

 
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