Beschränkung der Dienstund Niederlassungsfreiheit durch tarifvertragliche Mindestlöhne

Gleichwohl bleibt zu prüfen, ob die Mindestlohnregelungen nach dem AEntG zulässigerweise die Dienstleistungsbzw. Niederlassungsfreiheit von Dienstleistern aus dem EU-Ausland einschränken können. Aus den dargestellten EuGH-Entscheidungen wird deutlich, dass allein die Nichtzahlung von tariflichen Mindestarbeitsentgelten nicht ohne weiteres mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar ist und damit auch nicht zu strafoder bußgeldrechtlichen Konsequenzen führen kann. Vielmehr ist immer eine Prüfung erforderlich, ob die in Bezug genommenen Tarifverträge für alle branchenrelevanten Arbeitgeber verbindlich sind. Sodann ist zu klären, ob es sich um Arbeitsund Beschäftigungsbedingungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 EURichtlinie 96/71/EG handelt und ob diese vor dem Hintergrund der Dienstleistungsfreiheit verhältnismäßig sind. Bei dieser Prüfung sind die Anforderungen an die Erforderlichkeit von Mindestarbeitsbedingungen umso geringer, je mehr die Vorgaben der Richtlinie eingehalten werden und umso größer, je mehr der nationale Gesetzgeber über diese EU-Vorgaben hinausgeht. Dies bedeutet, dass an Mindestlohnund Mindesturlaubsregelungen für die Baubranche nur geringe Anforderungen zu stellen sind, da solche Mindestbedingungen in der Richtlinie in Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 zweiter Gedankenstrich sowie der Anlage zur Entsende-Richtlinie ausdrücklich vorgesehen sind.

Anders stellt sich die Situation dar, wenn der Tätigkeitsstaat die Einhaltung weitergehender Mindestarbeitsbedingungen als in Art. 3 Abs. 1 EU-Richtlinie 96/71/ EG vorgesehen, von Arbeitgebern aus dem EU-Ausland verlangt. In Anbetracht der ordnungspolitischen Fragwürdigkeit sind in diesem Fall strenge Anforderungen zu stellen. So müssten deutsche Behörden im Rahmen eines Günstigkeitsvergleichs nachvollziehbar darlegen, dass die Erstreckung von Tarifverträgen außerhalb der Baubranche nach §§ 3, 4, 7 AEntG oder über den gesetzlichen Mindestlohn von 8,50 € hinaus erforderlich ist, um ausländische Arbeitnehmer zu schützen und diese den Schutz auch in Anspruch zu nehmen können. Der Zuwachs an Sozialschutz muss in einem angemessenen Verhältnis zur Belastung des Arbeitgebers stehen. Bei dieser Abwägung kommen Aspekte wie die Besteuerung und Belastung mit Sozialabgaben im Heimatland sowie die bereits genannten Kriterien der Kurzfristigkeit der Entsendung, der Tätigkeit im grenznahen Bereich, der Zuordnung zum Betrieb im Niederlassungsstaat und der Frage der effektiven Inanspruchnahme durch den betroffenen Arbeitnehmer zum Tragen. Schließlich ist auch der vom EuGH in der Mazzoleni-Entscheidung angesprochene Aspekt eines möglichen Spannungsverhältnisses zwischen Beschäftigten im grenznahen Bereich durch Zahlung unterschiedlicher Mindestlöhne zu berücksichtigen.

Die gleichen Grundsätze gelten für Mindestlohnregelungen durch den Landesgesetzgeber. So enthalten die Vergabegesetze der Bundesländer in der Regel Mindestanforderungen für die Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 GWB. In den Vergabegesetzen sind Regelungen über Mindestarbeitsentgelte und Tariftreue vorgesehen. Tariftreueklauseln binden die Vergabe von öffentlichen Aufträgen an die Einhaltung der örtlichen Lohntarifverträge. So haben Bieter die Einhaltung der nach dem AEntG vorgesehenen Tarifverträge sicherzustellen. Sofern solche Tarifverträge nicht bestehen, enthalten die Landesvergabegesetze eigene Mindestlohnsätze. In NRW ist bei öffentlichen Ausschreibungen nach dem TVgG-NRW ein Mindestlohn von 8,62 €, in Schleswig-Holstein von 9,18 € vorgeschrieben, sofern sich aus den in den §§ 3, 4, 7 AEntG genannten Tarifverträgen keine höheren Mindestlöhne ergeben. Nach der Rüffert-Entscheidung gehören aber tarifvertragliche Mindestlöhne, auf die in Landesvergabegesetzen Bezug genommen wird, nicht zum harten Kern klar definierter Schutzbestimmungen, deren Einhaltung nach der Entsende-Richtlinie von den Mitgliedsstaaten gefordert werden kann.

So sollten öffentliche Auftraggeber aufgrund der oben genannten Urteile bei jeder Vergabe außerhalb der Baubranche genau überlegen, ob sie im Falle der Nichteinhaltung von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen bzw. von subsidiär vorgesehenen Mindestlöhnen – die über den allgemeinen Mindestlohn von 8,50 € hinausgehen – einen Zuschlag verweigern. Bieter aus dem EU-Ausland könnten im Vergabeverfahren unter Hinweis auf die EuGH-Rechtsprechung auf die Sozialstandards in ihrem Heimatland verweisen. Wenn es einem ausländischen Bieter gelingt nachzuweisen, dass die seinen Arbeitnehmern gezahlten niedrigeren Löhne bei Berücksichtigung der sonstigen Belastung mit Steuern und Sozialabgaben auch geeignet sind, einen ausreichenden Arbeitnehmerschutz zu gewährleisten, dürfte ein Ausschluss vom Bieterverfahren nicht zu rechtfertigen sein. Die von den Landesvergabegesetzen geforderten über 8,50 € hinausgehenden Stundenlöhne stellen daher lediglich partiell wirksame Tariftreueklauseln dar, soweit es sich um inländische Anbieter oder um ausländische Anbieter außerhalb der EU handelt. Solche partiellen Tariftreueklauseln sind mit dem EU-Recht vereinbar, wobei in diesem Zusammenhang nicht weiter auf das Problem der sog. Inländerdiskriminierung eingegangen werden soll. Von solchen Anbietern kann dann auch im Vergabeverfahren die Einhaltung von Mindestarbeitsbedingungen verlangt werden, die sich entsprechend §§ 3, 4, 7 AEntG aus Tarifverträgen ergeben, die nicht zur Baubranche gehören.

1. Primarrechtliche Kompetenznorm Art. 62, 52 Abs. 2 AEUV

Richtlinien fir die Koordinierung der Vorschriften iber die Dienstleistungsfreiheit

2. Ziel

(Erwagungsgrinde 1, 5, 14)

- Forderung der Dienstleistungsfreiheit und Sicherung des Arbeitnehmerschutzes,

- Einhaltung eines ,,harten Kerns" klar definierter Arbeitnehmer Schutzbestimmungen,

- Unabhangigkeit der Schutzbestimmungen von der Dauer der Entsendung und der Rechtswahl

3. Anwendungsbereich (Art. 1)

- Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedsstaat,

- die im Rahmen landeribergreifender Erbringung von Dienstleistungen Arbeitnehmer in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaates entsenden

4. Definition entsandter Arbeitnehmer (Art. 1 Abs. 3, Art. 2)

- Jeder Arbeitnehmer, der Arbeitsleistungen im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaates als demjenigen erbringt, in dem er normalerweise arbeitet,

- Geltung auch fir Arbeitnehmer, die durch Leihunternehmen einem Arbeitgeber in einem anderen Mitgliedsstaat zur dortigen Tatigkeit iberlassen werden.

5. Handlungsformen fir die zu garantierenden Arbeits und Beschaftigungsbedingungen (Art. 3)

- Rechts oder Verwaltungsvorschriften,

- fir allgemeinverbindlich erklarte Tarifvertrage oder Schiedsspriche, sofern sie die Baubranche betreffen

6. Inhalt der zu garantierenden Arbeits und Beschaftigungsbedingungen

(Art. 3)

- Hochstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten,

- bezahlter Mindestjahresurlaub,

- Mindestlohnsatze einschlieBlich der Oberstundensatze,

- Bedingungen fir die Oberlassung von Arbeitskraften,

- Sicherheit, Gesundheitsschutz und Hygiene,

- SchutzmaBnahmen fir Schwangere und wochnerinnen,

- Gleichbehandlung von Mannern und Frauen sowie andere Nichtdiskriminierungsbestimmungen

7. Zusammenarbeit der Mitgliedsstaaten (Art. 4)

- Benennung von Verbindungsbiros,

- keine einheitliche praventive Kontrolle von Entsendungssachverhalten,

- Kontrolle von Entsendungssachverhalten erfolgt durch nationale Bestimmungen der Mitgliedsstaaten

Abb. 11.1 RL 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung

von Dienstleistungen (Arbeitnehmer-Entsende-Richtlinie)

1. Primarrechtliche Kompetenznorm Art. 115 AEUV

Angleichung von Rechtsvorschriften mit unmittelbarem Einfluss auf das Funktionieren des Binnenmarktes

2. Ziel (Erwagungsgrund)

Jeder Arbeitnehmer soll ein Schriftsti.ck mit den wesentlichen Bedingungen seines Arbeitsvertrages oder seines Arbeitsverhaltnisses erhalten.

3. Geltungsbereich (Art. 1)

Jeder Arbeitnehmer, der einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhaltnis in einem Mitgliedsstaat hat.

4. Informationspflichten gegeni.ber im Inland tatigen Arbeitnehmern

(Art. 2)

- Personalien der Parteien,

- Arbeitsplatz,

- Amtsbezeichnung/Dienstgrad,

- kurze Charakterisierung oder Beschreibung der Arbeit,

- Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsvertrages,

- Dauer des Arbeitsvertrages bei Befristung,

- Dauer des Jahresurlaubs,

- Lange der Ki.ndigungsfristen,

- Grundbetrag und Bestandteile des Arbeitsentgeltes,

- normale Tages oder Wochenarbeitszeit,

- ggf. Anwendung von Tarifvertragen

5. Informationspflichten gegeni.ber im Ausland tatigen Arbeitnehmern (Entsendungsfall) (Art. 4)

- Dauer der im Ausland ausgei.bten Arbeit,

- Wahrung, in der das Arbeitsentgelt ausgezahlt wird,

- ggf. die mit dem Auslandsaufenthalt verbundenen Vorteile in Geld und Naturalien

- ggf. die Bedingungen fi.r die Ri.ckfi.hrung des Arbeitnehmers

6. Anderung des Arbeitsvertrages (Art. 5)

Jede Anderung der Aufgaben nach Art. 2 u. 4 muss ebenfalls Gegenstand eines Schriftsti.ckes sein.

7. Bestimmungen i.ber die Form des Arbeitsvertrages

(Art.6)

- Die RL beri.hrt nicht die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften i.ber die Form von Arbeitsvertragen oder Arbeitsverhaltnissen.

- Die Nichtbeachtung der RL fi.hrt nicht zur Unwirksamkeit eines Arbeitsvertrages oder Arbeitsverhaltnisses.

Abb. 11.2 RL 91/533/EWG über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bestimmungen (Nachweis-Richtlinie)

 
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