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2. Begründung

Da sich die vorliegende Ausarbeitung in weiten Teilen mit der ökonomischen Legitimation des Erschöpfungsprinzips befasst, ist vorab nach dessen eigentlicher rechtstheoretischer Begründung zu fragen. Dabei sind der juristischen Literatur drei dogmatische Ansätze zu entnehmen, die die Interessen von Urheber und Rechtsverkehr unterschiedlich hervorheben. Diese Ansätze sind die Eigentumstheorie (a), die Verkehrssicherungstheorie (b) und die Belohnungstheorie (c), die im Folgenden kurz erläutert werden. Anschließend werden diese kritisch gewürdigt (d).

a) Eigentumstheorie

Die Eigentumstheorie geht auf die bedeutende Koenigs Kursbuch-Entscheidung zurück, in der das Reichsgericht das Erschöpfungsprinzip des Urheberrechts auf dem Weg der Rechtsfortbildung entwickelt hat. Die Theorie stellt auf

das Interesse des Sacheigentümers ab, der sein Eigentum frei von Rechten Dritter wissen will. Seine Nutzungs- und Verfügungsrechte dürfen nicht durch das Urheberrecht tangiert werden. Die Folge wäre sonst, dass die Verfügungsgewalt an Sachen in sachen- und urheberrechtliche Befugnisse zerfällt. Daher muss das Verbreitungsrecht an Werken erlöschen, die in einer Sache verkörpert und mit Zustimmung des Urhebers in Verkehr gelangt sind.

Die Kritik an der Eigentumstheorie besteht im Wesentlichen aus der Feststellung, dass der totalitäre Eigentumsanspruch, der ihr zugrunde liegt, im BGB nicht existiert. So sei bereits aus § 903 BGB zu entnehmen, dass die Verfügungsgewalt eines Eigentümers an seiner Sache dort endet, wo Rechte Dritter entgegenstehen. Eine andere Kritik sieht keinen Widerspruch zwischen Urheber- und Sachenrecht. So bezieht sich das Urheberrecht auf das Werk an sich und nicht dessen Verkörperung. Es handelt sich also nicht um eine rechtliche Beschränkung des Eigentums, sondern lediglich um eine tatsächliche Beschränkung der Verkehrsfähigkeit. Aufgrund dieser Kritik spielen die Eigentumstheorie und eng verwandte Begründungsansätze in heutiger Literatur und Rechtsprechung praktisch keine Rolle mehr.

b) Belohnungstheorie

Aus Sicht der Belohnungstheorie dient das Verbreitungsrecht vornehmlich dazu, dem Urheber die wirtschaftliche Verwertung seines Werkes zu ermöglichen. Da der Urheber im Zuge der Veräußerung schon die Gelegenheit habe, ein Entgelt zu erzielen, habe das Verbreitungsrecht hinterher gewissermaßen seinen Zweck erfüllt. Jede weitere Verbreitung sollte demnach frei sein. Eine weitere Aufrechterhaltung des Verbreitungsrechts sei aus Sicht der Belohnungstheorie nicht notwendig. Schließlich gehe aus der Historie des Verbreitungsrechts hervor, dass es nur Lücken in der Ausübung des Vervielfältigungsrechts schließen sollte. Vereinzelt wird auch davon gesprochen, dass die Belohnungstheorie eine Doppelvergütung ausschließt.

Kritisiert wird die Belohnungstheorie aufgrund der Annahme, dass der Urheber mit der ersten Verbreitungshandlung grundsätzlich die Möglichkeit hat, ein Entgelt zu realisieren. Schließlich sei nur die Aufgabe der Herrschaft über das Werkstück, nicht aber die Erzielung eines Entgelts eine Voraussetzung für den Eintritt der Erschöpfungswirkung. Außerdem sei nicht sichergestellt, dass sich mit der ersten Verbreitung ein ausreichendes Entgelt erzielen lässt. Ferner liefere die Belohnungstheorie keine ausreichende Begründung für die Beschränkung des Urheberrechts, das grundsätzlich eine Beteiligung des Urhebers an jeder Verwertung seines Werkes vorsieht.

c) Verkehrssicherungstheorie

Die Verkehrssicherungstheorie stellt ganz allgemein auf den Schutz des freien und ungehinderten Warenverkehrs ab. Durch das Erlöschen des Verbreitungsrechts soll die Verkehrsfähigkeit kursierender Werkstücke erhalten werden. Käme es nicht zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts, könnte der Urheber auch nach Veräußerung jede weitere Verbreitung eines Werkstücks verbieten. Dabei könnte er mit dem Verbreitungsrecht auch Ziele verfolgen, die nicht dem Grundgedanken des Urheberrechts entsprechen. So sei es etwa nicht Sinn und Zweck des Urheberrechts, dem Urheber die Kontrolle des Handels von ihm veräußerter Werkstücke zu ermöglichen.

Eine weitere Dimension der Verkehrssicherungstheorie ist der Verkehrsschutz. Dem Verkehr könne nicht zugemutet werden, eine ganze Kette von Verbreitungshandlungen auf etwaige Urheberrechtswidrigkeiten zu überprüfen. Das Erschöpfungsprinzip dient somit dem Interesse der Allgemeinheit an klaren und übersichtlichen Verhältnissen im Rechtsverkehr. Häufig erfolgt in diesem Kontext auch der Hinweis, dass der Verkehrsschutz im Urheberrecht nicht schon durch Typenzwang und gutgläubigen Erwerb gewährleistet ist. Aus Sicht der Verkehrssicherungstheorie ist das Erschöpfungsprinzip also in gewisser Hinsicht ein Substitut des gutgläubigen Erwerbs.

Die Verkehrssicherungstheorie hat sich in der Rechtsprechung als wichtigster Begründungsansatz etabliert. In der Literatur wird im Zusammenhang mit der Verkehrssicherungstheorie zudem auf die große Bedeutung des Erschöpfungsprinzips für den europäischen Binnenmarkt hingewiesen.

d) Kritische Würdigung

Nach herrschender Auffassung können Belohnungs- und Verkehrssicherungstheorie nur gemeinsam den Erschöpfungstatbestand begründen. Diese Auffassung zeigt sich etwa daran, dass Miete und Leihe von der Erschöpfung ausgenommen sind. Zöge man nur die Verkehrssicherungstheorie zurate, so müsste man feststellen, dass auch für vermietete und verliehene Werkstücke ein Verkehrsschutz erforderlich ist. Schließlich können auch vermietete Werkexemplare in Umlauf gelangen und den Verkehr gefährden. Erst bei Hinzuziehung der Belohnungstheorie erschließt sich, dass sich mit der Aufgabe der Herrschaft über ein vermietetes oder verliehenes Werkstück möglicherweise noch keine hinreichende Vergütung erzielen lässt. Die Belohnungstheorie vermag jedoch auf konzeptioneller Ebene ebenfalls nicht zu überzeugen. Ihrzufolge habe der Rechtsinhaber im Wege der Veräußerung ausreichende Gelegenheit, eine angemessene Vergütung zu erzielen. Da jedoch ein Käufer regelmäßig bereit sein müsste, einen höheren Kaufpreis zu entrichten, wenn er die Kaufsache selbst weiterveräußern kann, müsste der Rechtsinhaber selbst daran interessiert sein, dem Käufer die entsprechenden Verbreitungshandlungen zu gestatten. Es bestünde also nicht die Notwendigkeit für eine Beschränkung eines subjektiven Rechts. Ein gegengerichtetes Interesse des Rechtsinhabers in der Rolle des Verkäufers ergibt sich erst aus der Konkurrenz seines eigenen Angebots und dem Sekundärmarktangebot, das aus bereits zirkulierenden Werkexemplaren besteht. Es besteht ein wirtschaftliches Spannungsfeld zwischen der Zahlungsbereitschaft der Käufer, die etwaigen Verbreitungsbefugnissen einen gewissen Wert beimessen, und der Gefahr einer Kannibalisierung des Primärmarktes durch gebrauchte Werkexemplare. Die Belohnungstheorie basiert auf einer vereinfachenden Partialanalyse, die dieses Spannungsfeld und den aus ihm abgeleiteten Zielkonflikt des Rechtsinhabers missachtet.

Die Würdigung der Begründungsansätze für das Erschöpfungsprinzip zeigt, dass sie nur sehr begrenzte Aussagen über die intendierte wirtschaftliche Funktion des Erschöpfungsprinzips enthalten. Eine schlüssige ökonomische Zielsetzung ist ihnen nicht zu entnehmen. Die mangelhafte Berücksichtigung der Marktimplikationen erweist sich letztlich als fatal, da das Erschöpfungsprinzip – wie die vorliegende Analyse zeigen wird – seine stärkste Bedeutung für die Interessen der Rechtsinhaber, Rezipienten und der Allgemeinheit erst über den Marktmechanismus entwickelt. Der Streit um die Erschöpfung im Bereich gebrauchter Software kann als Forderung des Marktes verstanden werden, dem Erschöpfungsprinzip eine Begründung zu geben, die die ökonomischen Implikationen berücksichtigt. Nur eine solche Begründung kann einer ökonomisch konsistenten Auslegung, auf die sich der Markt einstellen kann, dienlich sein. Zwar ordnen sich die traditionellen Begründungsansätze in der Auslegung dem konkreten Gesetzestext unter, sie behindern jedoch eine sinnvolle Rechtsfortbildung. Dies zeigt schon eine oberflächliche Betrachtung eines der wichtigsten Problemfelder, nämlich die Erschöpfung im Onlinebereich. Hier existieren erst gar keine Werkstücke, deren Verkehrsfähigkeit zu sichern wäre. Jeder Versuch, diesbezüglich eine Analogie auf Grundlage der Verkehrssicherungstheorie zu bilden, muss letztlich abenteuerlich anmuten. So muss bereits an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass die ökonomische Legitimation der Erschöpfung nicht unter den traditionellen Begründungsansätzen subsumiert werden kann. Der Gesetzgeber wird gefordert sein, seine ökonomische Zielsetzung schlüssig zu konkretisieren. Die vorliegende Analyse kann nur die Leitlinien für ein solches Vorhaben ergründen, nicht aber der Rechtsprechung eine geeignete Erklärung oder Interpretation für die existierenden Begründungsansätze liefern.

 
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