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2. Three-Part-Test nach Gordon

In einem vielbeachteten Aufsatz unternimmt Wendy J. Gordon den Versuch, die richterliche Anwendung der fair use-Generalschranke im Sinne der ökonomischen Analyse zu systematisieren. Der von ihr entwickelte Ansatz zielt auf die Bewertung einzelner bereits erfolgter Nutzungen ab. Dennoch lassen sich aus den Überlegungen grundsätzliche Anforderungen an die Gestaltung kodifizierter Schrankenbestimmungen ableiten. Der von Gordon entwickelte Ansatz soll daher an dieser Stelle vorgestellt und analysiert werden.

Gordon entwickelte einen Three-Part-Test, der aus den folgenden Komponenten besteht:

• Marktversagen (Market Failure). Ein freier Zugriff auf geschützte Werke käme nur dann in Betracht, wenn eine kooperative Lösung, also die konventionelle Lizenzierung im Markt, fehlschlägt. Dieses Erfordernis basiert auf der Annahme, dass bei Nutzungen, die individuell oder gesellschaftlich vorteilhaft sind, der potenzielle Lizenznehmer grundsätzlich die erforderlichen Lizenzgebühren beschaffen kann. Möchte er dagegen im Rahmen des fair use ohne Kompensation auf ein Werk zugreifen, so müsste er zunächst zeigen, dass ein Handel im gegenseitigen Einvernehmen aufgrund eines Marktversagens nicht stattfinden kann.

• Wohlfahrtsverbesserung (Balancing Injury & Benefit). Würde eine freie Nutzung gewährt, müsste sich das aggregierte Wohlfahrtsniveau verbessern. Die Vorteile des Nutzers, in denen sich regelmäßig auch ein Nutzen für die Gesellschaft widerspiegelt, müssten die Nachteile des Urhebers überwiegen. Für eine Ermittlung dieser Situation kann der Marktmechanismus in Abwesenheit des Marktversagens simuliert werden: Wäre der Preis, den der Anspruchsteller in einem perfekten Markt für die Nutzung zahlen würde, höher als der Preis, den der Urheber fordern würde, käme es zum Austausch und das Wohlfahrtsniveau würde sich verbessern. In diesem Fall ist auch im imperfekten Markt eine Nutzung im Sinne des fair use einzuräumen.

• Kein substanzieller Schaden (Substantial Injury Hurdle). Als substantial injury bezeichnet Gordon das verlorene Marktpotenzial des Urhebers, das aus der Möglichkeit des freien Zugriffs im Anschluss an das Urteil, also nicht nur im konkreten Fall, hervorgehen kann. Es ist erforderlich, zu prüfen, ob der Urheber das Marktversagen durch eigene Maßnahmen zu „heilen“ vermag. So könnten die Urheber in einigen Fällen etwa hohe Transaktionskosten vermeiden, indem institutionelle Arrangements wie etwa Verwertungsgesellschaften geschaffen würden. Wäre dies möglich, führte die Feststellung eines fair use zu einer Unterwanderung der Anreize des Urhebers, effiziente Strukturen für die Verwertung seiner Rechte zu schaffen. Erschienen solche Maßnahmen aber unmöglich, würde der Urheber keines Marktpotenzials beraubt werden.

Gordon wendet den Three-Part-Test unter anderem auf den sogenannten

„Betamax Case“ an. In diesem Fall sah sich Sony als Hersteller der ersten Generation von Videorekordern (das später durch VHS abgelöste BetamaxSystem) mit einer Urheberrechtsklage verschiedener Filmstudios konfrontiert. Sony sollte als Hersteller der Videorekorder für die Verstöße seiner Kunden haften, die die Geräte dazu nutzten, frei ausgestrahlte Fernsehsendungen aufzuzeichnen und zu einem späteren Zeitpunkt anzusehen. Neben der Frage nach der Möglichkeit einer mittelbaren Haftung des Geräteherstellers war zu klären, ob eine Vervielfältigung zum Zweck der späteren Werknutzung im Rahmen des fair use frei sei. Gordon sieht in ihrer Analyse die Komponente des Marktversagens als erfüllt an. Aufgrund prohibitiv hoher Transaktionskosten könnten die Besitzer der Videogeräte keinen Kontakt zu den Rechtsinhabern der Sendungen aufnehmen, die sie aufzeichnen möchten. Zusätzlich käme ein Austausch schon deswegen nicht in Betracht, weil die Rechtsinhaber die Einhaltung derartiger Vereinbarungen nicht überwachen und durchsetzen könnten. Eine Gegenüberstellung der Nutzenzugewinne der Aufzeichnenden und etwaigen Verlusten der Urheber nimmt Gordon allerdings nicht vor. Sie konzentriert sich dagegen auf die substantial injury-Komponente und kritisiert, dass sich die zuständigen Gerichte nicht hinreichend mit der Frage nach „Heilungsmöglichkeiten“ befasst hätten. So hätte aus ihrer Sicht die Verfügbarkeit von alternativen Vergütungsmethoden, wie etwa Geräteabgaben, bei der Entscheidung berücksichtigt werden müssen.

Gordons Analyse folgt dem Paradigma des Marktversagens mit seinen bereits erläuterten Schwächen. So lässt Gordon die Frage offen, welche Transaktionen scheitern müssen, damit eine freie Nutzung zuzulassen ist. Gordon bemerkt selbst am Rande, dass ein Marktversagen ein ubiquitäres Phänomen ist: „no market is ever perfect“.Es besteht das Risiko, dass ein Marktversagen immer dort entdeckt wird, wo eine freie Nutzung gewährt werden soll. Diese Ambiguität spiegelt sich in einem zweiten von Gordon untersuchten Fall wider: In Williams & Wilkins Co. v. United States hatten die Gerichte zu entscheiden, ob die massenhafte Vervielfältigung von Artikeln aus wissenschaftlichen Magazinen durch die medizinische Forschung im Rahmen des fair use gedeckt sei. Gordon geht hier bei der Prüfung ihres Market-Failure-Kriteriums kurz auf die Möglichkeit eines Marktversagens im Bereich der medizinischen Forschung selbst ein. Könnte es möglich sein, dass das Marktversagen darin besteht, dass die medizinische Forschung grundsätzlich schlecht monetarisierbar ist und die Nutzer der Fachartikel daher nicht die notwendigen Mittel aufbringen können, um sie ordnungsgemäß zu lizenzieren? Gordon entscheidet sich letztlich gegen diese Möglichkeit und verweist auf den individuellen Qualifikationsvorteil, den ein Forscher selbst aus der Nutzung eines Fachartikels zieht. Jedoch hätte man auch argumentieren können, dass der individuelle Nutzen, den ein Forscher aus der Nutzung eines wissenschaftlichen Artikels zieht, zu gering ist und den gesellschaftlichen Nutzen seiner Arbeit nicht hinreichend reflektiert. Dann bestünde nämlich schon ein signifikantes Marktversagen und eine freie Nutzung der Artikel käme in Betracht. Die Frage ist aber, warum ausgerechnet das Urheberrecht beschränkt werden soll, um Defizite in der kollektiven Finanzierung der medizinischen Forschung zu korrigieren. Beträfe das Problem dann nicht trotzdem noch den Ankauf anderer Ressourcen, die für die Forschung benötigt werden, wie zum Beispiel Labormaterial? Interessanterweise zieht Gordon sowohl in diesem als auch im Betamax-Fall die Transaktionskosten als Ursache des Marktversagen heran und wählt damit letztlich doch ein Kriterium, das sich konkret auf die Austauschbeziehung zwischen Urheber und (potenziellem) Lizenznehmer bezieht. Sie bemerkt jedoch nirgends, dass dies stets so sein müsse.

 
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