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II. Der Sekundärmarkt als zweistufiges Transaktionsproblem

Gemäß dem oben entwickelten Ansatz käme eine Schrankenbestimmung nur dann infrage, wenn sie sich auf ein Transaktionsproblem bezieht. Zu fragen ist zunächst nach einer vertraglichen Lösung. Dafür ist zu klären, welche Transaktionen für das Funktionieren eines Sekundärmarktes stattfinden müssen. Anschließend kann untersucht werden, weshalb diese Transaktionen fehlschlagen könnten.

Letztlich sollen Zweiterwerber eine Software erwerben und nutzen können. Dafür muss ihnen der Ersterwerber die entsprechenden Handlungsrechte, also seine Nutzungsrechte, übertragen können. Damit diese Übertragung nicht auch der Zustimmung des Rechtsinhabers unterliegt, muss schon der Ersterwerber autorisiert werden, seine Nutzungsrechte an einen Dritten zu übertragen. Der Rechtsinhaber müsste dem Ersterwerber also ein Recht auf Wiederverkauf und anschließend der Ersterwerber seine Nutzungsrechte an den Zweiterwerber übertragen. Ein Transaktionsproblem kann auf einer dieser Stufen auftreten.

1. Transaktionshindernisse im Primärmarkt

Damit ein Ersterwerber einer Software im Sekundärmarkt als Anbieter auftreten kann, muss ihm der Rechtsinhaber die Übertragung der Nutzungsrechte an einen Dritten erlaubt haben. Fehlt es stets an dieser Erlaubnis, ist der Softwarehersteller der alleinige Anbieter von Nutzungsrechten und ein Sekundärmarkt kommt nicht zustande. Für die folgende Analyse sei zunächst angenommen, dass Handlungsrechte durch den Rechtsinhaber beliebig modifiziert und spezifiziert werden können und ein Verbot der Übertragung von Nutzungsrechten rechtlich möglich ist. Ist unter dieser Annahme ein Übertragungsverbot für den Softwarehersteller stets attraktiv beziehungsweise gewinnmaximierend? Der dieser Frage zugrunde liegenden Vermutung ist entgegenzuhalten, dass kundenfreundliche Vertragsbedingungen grundsätzlich die Zahlungsbereitschaft der Nachfrager erhöhen. Diese Aussage gilt insbesondere dann, wenn die dem Nachfrager angebotenen Handlungsrechte vervollständigt werden. Selbst ein Monopolist hat grundsätzlich kein Interesse daran, Vertragsbedingungen zu diktieren, die für seine Kunden unvorteilhaft sind. Im Folgenden ist nach Gründen zu fragen, die den Softwarehersteller dennoch dazu veranlassen, keine Wiederverkaufsmöglichkeit einzuräumen.

a) Informationsasymmetrien im Softwarevertrag

Möglicherweise gelangen Ersterwerber einer Software nicht in den Genuss eines Wiederverkaufsrechts, da eine derartige Option für sie beim Kauf eine untergeordnete Rolle spielt. Kernmotivation eines Softwarekaufs dürfte im Regelfall die Erlangung einer zeitlich unbeschränkten Nutzungsmöglichkeit des Ersterwerbers selbst sein. Die Möglichkeit des Wiederverkaufs gerät dabei in den Hintergrund. Schließlich handelt es sich beim Wiederverkauf um ein Ereignis, das normalerweise in der Zukunft liegt und dessen Eintritt unsicher erscheint. Nun könnte man meinen, dass nicht etwa ein Transaktionsproblem vorliegt, sondern der Käufer dem Wiederverkaufsrecht bewusst keinen Wert beimisst. Täte er dies nämlich, könnte er sich theoretisch gegen solche Anbieter entscheiden, die ihm keine Übertragungsmöglichkeit einräumen. In einem Wettbewerbsmarkt käme es aufgrund dieser Selektionsmöglichkeit bei Vertragsbedingungen im Ergebnis zu einer käuferfreundlichen Vertragsgestaltung.

Diese Art der „Selbstheilung“ des Marktes kann allerdings nur dann funktionieren, wenn die Erlaubnis zur Übertragung der Nutzungsrechte als charakterisierendes Merkmal der Transaktion durch den Erwerber wahrnehmbar ist. Davon kann aber möglicherweise nicht ausgegangen werden. Die Möglichkeit des Wiederverkaufs ist nämlich nur eines von vielen Details, die beim Kauf einer Software eine Rolle spielen. Zudem besteht ein großer Spielraum bei der konkreten Ausgestaltung des Wiederverkaufsrechts. Die Details der Vertragsausgestaltung wird der Ersterwerber möglicherweise erst dann wahrnehmen, wenn sie ihn betreffen. Der Verkäufer der Software weiß hingegen genau, welche Bestimmungen er enthält und verfügt über genauere Informationen über die (rechtliche) Qualität des von ihm angebotenen Produkts. Insofern besteht zwischen Käufer und Verkäufer eine asymmetrische Informationsverteilung.

Güter , deren Charakteristika erst nach dem Kauf wahrgenommen und bewertet werden können, werden als Erfahrungsgüter („experience goods“) bezeichnet. Die bei Erfahrungsgütern auftretenden Informationsasymmetrien können dazu führen, dass ein Markt nicht zu einem effizienten Gleichgewicht gelangt. Der Grund dafür ist das Problem der adversen Selektion, das der Ökonom George A. Akerlof in seinem Aufsatz The Market for Lemons erstmals beschrieben hat. Danach können Informationsasymmetrien im Markt zu einem für alle Marktteilnehmer unerwünschten Marktversagen führen. Dieses Prinzip soll im Folgenden anhand eines einfachen Beispiels veranschaulicht werden.

Ein Verkäufer V bietet eine zwei Jahre gültige Lizenz für eine Software zur Bearbeitung der Einkommenssteuererklärung an. Nach Ablauf dieser Zeit entspricht die Software nicht mehr den gesetzlichen Anforderungen und ist praktisch wertlos. Für die einzigen Käufer K1 und K2 ergibt sich der Wert der Software aus der Möglichkeit, mit ihrer Hilfe am jeweiligen Jahresende eine gesetzeskonforme Steuererklärung zu erstellen und einzureichen. Sie sparen pro Jahr der Benutzung Beratungskosten in Höhe von 50 € ein. K1 möchte die Software nur im ersten Jahr einsetzen. K2 möchte die Software lediglich im zweiten Jahr verwenden. Erlaubt nun V seinen Kunden die Übertragung, so hat K1 eine Zahlungsbereitschaft von 100 €, die sich aus seiner eigenen Nutzungsmöglichkeit im ersten Jahr (50 €) sowie der Verkaufsmöglichkeit im zweiten Jahr (50 €) ergibt. Es sei angenommen, dass in diesem Fall K2 die Software von K1 erwirbt und V keine Möglichkeit hat, im zweiten Jahr eine Lizenz zu verkaufen. V erzielt einen Gesamtumsatz von 100 €, wenn er die Übertragung erlaubt. Räumt er ein solches Recht dagegen nicht ein, verringert sich die Zahlungsbereitschaft von K1 auf 50 €. Stattdessen kann V eine einjährige Lizenz an K2 für 50 € verkaufen. In beiden Fällen erwirtschaftet V also einen Umsatz von 100 €. Er ist zwischen beiden Optionen grundsätzlich indifferent.

Wie wirkt sich nun eine Informationsasymmetrie auf dieses sehr vereinfachte Modell aus? K1 kann nun nicht mehr ohne Weiteres feststellen, ob V ihm Rechte einräumt, die einen Weiterverkauf ermöglichen. Angenommen, K1 kann davon ausgehen, dass von allen möglichen Verkäufern etwa 50 % ein derartiges Recht nicht effektiv einräumen. Seine Zahlungsbereitschaft beträgt dann im Sinne eines Erwartungswerts 75 €: Sie setzt sich zusammen aus der sicheren Nutzung im ersten Jahr (50 €) und des etwaigen Verkaufs im zweiten Jahr (0,5 * 50 € = 25 €). Wenn V nun eine effektive Übertragungsmöglichkeit einräumt, kann er insgesamt nur noch 75 € erwirtschaften. Verzichtet er auf diese Möglichkeit, ändert sich nichts an seinem Umsatz von 100 €. Unabhängig davon, welche Wahrscheinlichkeit < 100 % K1 anfangs annimmt, hat V nun eine klare Präferenz für die zuletzt genannte Variante und wird seinen Kunden die Übertragung verbieten. K1 kann als rational handelnder Marktteilnehmer diese Verkäuferpräferenz antizipieren und wird fortan davon ausgehen, dass nahezu kein Verkäufer ein entsprechendes Recht anbietet. Auf diese Weise würden rationale Softwareverkäufer mit käuferfreundlichen Vertragsausgestaltungen letztlich systematisch aus dem Markt gedrängt.

Die offensichtliche Lösung des Problems der adversen Selektion besteht im Abbau der Informationsasymmetrien im Markt. So kann etwa ein Intermediär zwischen Angebot und Nachfrage vermitteln und die notwendigen Informationen über die Qualität des angebotenen Gutes einholen. Da er den Aufwand der Informationsbeschaffung auf eine Vielzahl von Nachfragern verteilen kann, profitiert er von Skaleneffekten und kann seine Dienstleistung gegen Zahlung einer Provision anbieten. Neben Intermediären können aber auch Anbieter und Nachfrager selbst versuchen, das Problem zu umgehen. Die informierte Transaktionspartei, im angeführten Beispiel der Verkäufer, kann versuchen, sich glaubhaft von den anderen Anbietern abzugrenzen (sog. signaling). Möglich sind etwa Gütesiegel, die von unabhängigen Stellen vergeben werden und dem potenziellen Käufer eine bestimmte geprüfte Qualität garantieren sollen. Aber auch die uninformierte Vertragspartei kann versuchen, das Problem der adversen Selektion zu beheben. Neben der offensichtlichen Möglichkeit des screenings, also der selbstständigen Einholung und Prüfung der notwendigen Informationen, besteht auch die Option, Verträge so auszugestalten und anzubieten, dass es zu einer Selbstselektion kommt. Typischerweise werden in diesem Zusammenhang Anbieter von Kfz-Versicherungen genannt, denen regelmäßig Informationen über das Risikoverhalten der potenziellen Versicherungsnehmer fehlen. Durch das Angebot von Versicherungen mit unterschiedlich hohen Selbstbehalten wählen tendenziell gerade solche Autofahrer einen hohen Selbstbehalt, die das eigene Fahrverhalten als besonders sicher einschätzen.

Akerlof entwickelte kein vertragstheoretisches Modell, dennoch gibt es gewisse Implikationen für die durch Coase geprägte Welt der rechtsökonomischen Vertragstheorie. Die besprochenen Lösungsmöglichkeiten sind nämlich stets mit Kosten verbunden, die auch als (vorvertragliche) Transaktionskosten verstanden werden können. Diese Kosten sind für die Transaktionsparteien aber ebenfalls Teil einer Kosten-Nutzen-Abwägung. Ein Käufer wird also nicht versuchen, die Qualität eines Gutes bis ins kleinste Detail auszumessen, sondern Ressourcen lediglich in dem Maße aufbringen, wie der erwartete, durch Messungenauigkeiten und -lücken verursachte Schaden vermieden wird. Insofern besteht für den Verkäufer grundsätzlich ein Anreiz, die Qualitätsmessung durch den Käufer zu erschweren, um auf seine Kosten höhere Renten zu erzielen. So würde der Verkäufer der Steuersoftware im Beispiel möglicherweise versuchen, durch eine angepasste Vertragsgestaltung den Eindruck zu erwecken, der Käufer könne die Nutzungsrechte übertragen, obwohl diese Möglichkeit aufgrund unauffälliger Randbedingungen nicht besteht. Die mit den Informationskosten einhergehenden Fehlanreize wurden daher beispielsweise als ökonomischer Rechtfertigungsansatz für die Regelung Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) in §§ 305-310 BGB herangezogen. Diese Bestimmungen machen etwa die aufwendige Suche nach Klauseln überflüssig, mit denen ein Käufer nicht rechnet (verkörpert im Verbot überraschender Klauseln), und nehmen gleichermaßen dem AGBVerwender den Anreiz, zweifelhafte Regelungen einzubauen (etwa durch die Unzulässigkeit der geltungserhaltenden Reduktion).

Der Grund für die Nichteinräumung einer Wiederverkaufsmöglichkeit könnte also im Kern ein Informationskostenproblem darstellen. Das Beispiel der AGB gibt ferner einen Hinweis darauf, wann dieses Problem besonders schwerwiegend auftritt. Wenn vorformulierte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen genutzt werden, besteht die Annahme, dass individuelle Abreden in Hinblick auf die geregelte Transaktion unwirtschaftlich erscheinen. In Situationen, in denen ein hohes Transaktionsvolumen vereinbart wird (z.B. wenn eine Vielzahl von Lizenzen Gegenstand ist), fallen möglicherweise ohnehin hohe Kosten für eine (anwaltlich unterstützte) Vertragsverhandlung an. In diesem Sinne kann auch von einer Vertragswert-Informationskosten-Relation gesprochen werden. Es kann also davon ausgegangen werden, dass das Problem vor allem den Markt für „packaged software“ betrifft und nicht den Verkauf von Volumenlizenzen im Großkundenbereich.

b) Verzerrte Diskontierung

Der Verkauf gebrauchter Software bezieht sich auf eine Transaktion, die regelmäßig mit einer zeitlichen Verzögerung zum Ersterwerb stattfindet. Weiterhin wurde angenommen, dass die Möglichkeit zur Übertragung der Nutzungsrechte für den Urheber mit gewissen Opportunitätskosten aufgrund entgangener zukünftiger Erlöse verbunden ist. Damit es zu einer Transaktion kommt, die die Übertragung dieses Handlungsrechts zum Gegenstand hat, müsste der Ersterwerber die spätere Möglichkeit der Übertragung bereits bei Vertragsschluss berücksichtigen, sodass seine Zahlungsbereitschaft die Opportunitätskosten des Urhebers mindestens decken kann. Wie aber bewertet ein Käufer die spätere Option des Verkaufs bei Vertragsschluss? Die ökonomische Analyse des Rechts greift auch hier auf das Modell des homo oeconomicus zurück, das aufbauend auf dem Rationalitätsprinzip an sich keine zeitliche Konsumpräferenz festlegt. Dies bedeutet aber nicht, dass es einem Menschen gleichgültig ist, ob er einen Geldbetrag von 1000 € sofort oder fünf Jahre später erhält. Vielmehr wird er auch berücksichtigen, dass der Geldbetrag im Laufe dieser Zeit aufgrund von Inflation an Wert verliert und eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass er nach Ablauf dieser Zeit aus dem Geld eventuell keinen Nutzen mehr ziehen kann (z.B. aufgrund von Tod). Er nimmt jedoch keine mentale Abwertung vor, die nur dadurch begründet ist, dass erst später konsumiert wird. Paul A. Samuelson hat dieses Prinzip in einer mathematischen Funktion verarbeitet, die als discounted utility model bezeichnet wird.

Zur Veranschaulichung soll erneut ein einfaches Beispiel dienen. Zum Verkauf steht wieder eine zweijährige Lizenz für eine Steuersoftware, die einem Käufer pro Jahr einen Nutzen von 50€ stiftet und nach Ablauf der zwei Jahre wertlos ist. Der Käufer K1 möchte die Software weiterhin nur im ersten Jahr einsetzen, K2 möchte die Software ausschließlich im zweiten Jahr verwenden. Erweitert wird dieses einfache Modell nun aber um eine Diskontrate, die sich aus den Opportunitätskosten der Kapitalbindung und der späteren Auszahlung des Wiederverkaufspreises ergibt. Es soll dafür gelten, dass jeder Marktteilnehmer einen beliebigen Geldbetrag bei einer Verzinsung von 4 % risikolos und vollständig flexibel anlegen kann. Nach dem discounted utility model ergibt sich für K1 beim Ersterwerb eine Zahlungsbereitschaftvon 98,08 € (50 € + 50€).

Die Akzeptanzbereitschaft des Urhebers ist in diesem Beispiel identisch. Er präferiert eine frühere Auszahlung, da er die sofort frei werdenden Geldmittel am Kapitalmarkt zu 4 % anlegen könnte und nicht ein Jahr bis zum Verkauf einer zweiten Lizenz warten muss. Käufer und Verkäufer wären zu diesem Kaufpreis also theoretisch hinsichtlich der Vereinbarung eines Wiederverkaufsrechts indifferent. Zu einer Transaktion mit einer derartigen Verkaufsmöglichkeit könnte es beispielsweise dann kommen, wenn auf der Verkäuferseite eine Softwarefirma steht, die sofort realisierte Geldzuflüsse in unternehmensinterne Projekte investieren kann, die zu einer höheren Verzinsung als am Kapitalmarkt führen.

Ein derart rationales Verhalten der Käufer lässt sich allerdings empirisch nicht belegen. In zahlreichen Studien wurde der Versuch unternommen, durch Experimente oder Beobachtungen eine Diskontrate zu bestimmen, wie sie Samuelsons Nutzenfunktion vorsieht. In einer Metastudie haben Frederick, Loewenstein und O'Donoghue eine Reihe dieser Versuche betrachtet und stellen fest, dass zwischen den verschiedenen Schätzungen eine sehr große Variabilität besteht, die sich im Verlauf der letzten Jahrzehnte nicht zu verringern scheint. Die Autoren schließen aus ihren Ergebnissen, dass das discounted utility model schlicht ungeeignet ist, intertemporale Präferenzen abzubilden. Das tatsächliche Zustandekommen intertemporaler Präferenzen ist ein Teilgebiet der behavioral economics, die den Versuch unternehmen, individuelle Präferenzstrukturen auf kognitive und emotionale Faktoren zurückzuführen. Auf derartige Mechanismen soll allerdings an dieser Stelle nicht eingegangen werden. Verwertbar ist für die Untersuchung jedoch die Feststellung von Frederick, Loewenstein und O'Donoghue, dass Marktteilnehmer offensichtlich eine deutliche Präferenz für einen frühzeitig realisierten Nutzen haben und spätere Auszahlungen wohl deutlich stärker diskontieren als Inflation und Marktzins dies erfordern würden.

Der Grund für das Verbot des Wiederverkaufs von Nutzungsrechten könnte sein, dass die Ersterwerber den Wert dieser Option systematisch unterschätzen. Dann nämlich bestünde die im Beispiel oben beschriebene theoretische Indifferenz des Verkäufers zwischen Erlaubnis und Verbot eines Wiederverkaufs auch nicht, wenn der Verkauf der Software in einer späteren Periode für Rechtsinhaber und Ersterwerber zu äquivalenten Bedingungen möglich ist. Stattdessen wäre es in dieser Situation für den Verkäufer stets vorteilhaft, den späteren Verkauf selbst durchzuführen. Voraussetzung ist jedoch, dass die übermäßige Diskontierung seitens der Organisation des Rechtsinhabers nicht auftritt. Zudem wäre der Effekt erst dann wohlfahrtsmindernd, wenn andere Gründe dafür sprechen, dass der Ersterwerber den verzögerten Verkauf besser durchführen kann als der Rechtsinhaber. In derart gelagerten Fällen wäre das betroffene Handlungsrecht für den Ersterwerber wertvoller und das Effizienzkriterium würde erfordern, dass der Markt zu einer entsprechenden Zuweisung der Handlungsrechte gelangt.

Dennoch stellt sich die Frage, ob und wenn ja, wie die Rechtsordnung auf derartige Verhaltensanomalien reagieren sollte. Ein absolutes Marktversagen, das den Austausch des betroffenen Gutes zum völligen Erliegen bringt, ist äußerst selten. Das Funktionieren eines jeden Marktes liegt sowohl im Interesse der Anbieter als auch der Nachfrager. Für beide Seiten bestehen hohe Anreize, ein Marktversagen zu korrigieren. So lassen sich auch im Fällen, in denen Nachfrager systematisch fehlerhaft bewerten, Mechanismen identifizieren, die das Ausmaß einer möglicherweise ineffizienten Ressourcenallokation beschränken können. Durchlebt ein Käufer etwa mehrmals ähnlich gelagerte Transaktionssituationen (Wiederholungskauf), kann damit gerechnet werden, dass er seine zunächst fehlerhafte Bewertung korrigiert. Bei standardisierten Gütern können Käufer unter Umständen auf die Erfahrungen anderer Käufer zurückgreifen. Nicht zuletzt können Anbieter selbst versuchen, die Nachfrager glaubhaft bezüglich einer Fehlbewertung aufzuklären. Dies gilt insbesondere dann, wenn derjenige Anbieter, der die Kosten für diese Korrektur trägt, für sich zusätzliche Umsätze generieren kann.

Es handelt sich bei solcher Software, die überhaupt für den Wiederverkauf in Frage kommt, regelmäßig um Standardsoftware und um ein standardisiertes Gut. Der Theorie nach könnte also ein Käufer auf die Erfahrungen anderer Käufer zurückgreifen, sodass es zu der oben beschriebenen Marktkorrektur käme. Nun können derartige Erfahrungen, die zu einer einigermaßen genauen Werteinschätzung durch den Ersterwerber führen, im Fall des Wiederverkaufs aber nur dann gemacht werden, wenn überhaupt ein geeigneter Sekundärmarkt existiert. Die Existenz eines solchen Marktes erfordert aber, dass die problematisierte Einräumung eines Wiederverkaufsrechts bei anderen Ersterwerbern bereits gelungen ist. Diese reziproke Natur des Problems betrifft auch die Möglichkeit der Marktkorrektur durch die Anbieterseite. Versucht beispielsweise ein Autoverkäufer, einen Neuwagen zu veräußern, kann er anhand von Daten des Gebrauchtmarktes glaubhaft machen, dass das angebotene Modell auch nach einigen Jahren der Nutzung zu einem bestimmten Preis verkauft werden kann. Dieses Vorgehen funktioniert aber nur, weil ein Wiederverkaufsverbot für Kraftfahrzeuge überhaupt nicht infrage kommt und gut funktionierende Gebrauchtwagenmärkte existieren. Wäre dies nicht der Fall und würden Käufer den Restwert eines Kraftfahrzeugs nicht als Teil ihrer Zahlungsbereitschaft berücksichtigen, würden Hersteller möglicherweise versuchen, einen Weiterverkauf auch zu unterbinden oder auf Leasing- und Mietangebote auszuweichen.

Es muss also befürchtet werden, dass die systematische Unterbewertung des Wiederverkaufs in Kombination mit der Abwesenheit geeigneter Sekundärmärkte dazu führt, dass die Erlaubnis des Rechtsinhabers im Rahmen von Softwaretransaktionen ausbleibt. Auch ohne eine fehlerhafte Diskontierung des Ersterwerbers ist es wohl nur beschränkt möglich, dass eine rein hypothetische Wiederverkaufsmöglichkeit die Zahlungsbereitschaft eines Käufers signifikant beeinflusst. Überhöhte Diskontraten lassen dieses wechselseitige Problem aber noch gravierender erscheinen und könnten eine „Starthilfe“ in Form eines Eingriffs der Rechtsordnung legitimieren.

c) Prohibitive Kontrollkosten aufgrund erhöhter Missbrauchsgefahr

Rechtsinhaber könnten eine Übertragung von Nutzungsrechten verbieten, weil sie eine erhöhte Missbrauchsgefahr befürchten. Das Urheberrecht ist rechtsökonomisch als Kollektivierung der Durchsetzungskosten von Transaktionen zu verstehen, die Herstellung und Distribution von Werken bezwecken.

Das Rechtssystem kann diese Funktion aber nur zu einem gewissen Teil abdecken. So geht es möglichen Verstößen nur in begrenztem Maße von sich aus nach. Grundsätzlich muss der Rechtsinhaber selbst nach Verstößen Ausschau halten und diese anzeigen. Diese Aufgaben verursachen trotz des staatlich gewährten Urheberrechts Kosten, die im Sinne der Rechtsökonomik auch den nachvertraglichen Überwachungs- und Durchsetzungskosten der Verkaufstransaktion zuzurechnen sind. Führt die Gewährung eines Wiederverkaufsrechts im Rahmen einer Verkaufstransaktion dazu, dass die nachvertraglichen Überwachungs- und Durchsetzungskosten auf ein prohibitives Niveau ansteigen, wird ein rationaler Verkäufer dem Käufer dieses Handlungsrecht nicht einräumen. Solche Transaktionen scheitern, wenn sie einen Weiterverkauf der Nutzungsrechte des Ersterwerbers vorsehen.

Inwiefern aber beeinflusst die Möglichkeit des Wiederverkaufs die nachvertraglichen Transaktionskosten? Für eine Beantwortung dieser Frage sind die kostenverursachenden Aufgaben zu benennen, die im Rahmen der Vertragsüberwachung- und Durchsetzung anfallen. Der Rechtsinhaber muss vertragswidrige Nutzungen erkennen und von vertragsgemäßen Nutzungen unterscheiden können. Gegebenenfalls muss er das von ihm verkaufte Produkt bereits in einer Art und Weise anpassen, dass missbräuchliche Nutzungen erschwert oder unmöglich werden. Hierzu ist zunächst zu bemerken, dass bei Software stets eine hohe Missbrauchsgefahr besteht. So lässt sich der Datenbestand einer Software regelmäßig ohne Qualitätsverlust vervielfältigen, unabhängig davon, ob sie auf einem körperlichen Datenträger oder online in Verkehr gebracht wurde. Am Datenbestand selbst, der für sich genommen bereits die Nutzung der Software ermöglicht, lässt sich ferner auch nicht erkennen, ob er urheberrechtswidrig angelegt wurde. Zu Recht wurde jedoch darauf hingewiesen, dass diese Eigenschaften stets bestehen, unabhängig davon, ob der Rechtsinhaber oder der Ersterwerber den Verkauf initiiert.

Das eigentliche Problem erwächst aber aus der Anforderung, vertragswidrige Nutzungen überhaupt erkennen zu können. Eben weil Software originär schon ein hohes Missbrauchsrisiko in sich birgt, kommt dem Erfordernis der Unterscheidung zwischen legalen und illegalen Nutzungen eine hohe Bedeutung zu. Das Verbot eines Wiederverkaufs erleichtert diese Unterscheidung in hohem Maße. Jede unautorisierte Nutzung der Software ließe sich schon daran erkennen, dass der Nutzer kein direkter Vertragspartner des Rechtsinhabers oder seiner Vertriebspartner ist. Ferner ließe sich durch ein digitales Wasserzeichen jedes Exemplar einer Software kennzeichnen, sodass jede vertragswidrige Weitergabe der Software auf genau einen Ersterwerber zurückgeführt werden kann. Seitz weist darauf hin, dass Rechtsinhaber einige Maßnahmen ergreifen können, um die eigenen Interessen auch in Sekundärmärkten zu überwachen und durchzusetzen. Er verweist insbesondere auf die Möglichkeit des digitalen Rechtsmanagements (DRM). Marktteilnehmer können aber stets Maßnahmen ergreifen, um „problematische“ Transaktionen dennoch durchführen zu können. Entscheidend ist aber die Höhe der Kosten, die dafür aufgebracht werden müssen. Ihre Höhe darf den Kooperationsgewinn der Transaktion nicht übersteigen. Nun wurde bereits dargestellt, dass der Verkäufer einer Software in einer theoretisch idealen Marktsituation indifferent zwischen Verbot und Erlaubnis der Übertragung sein müsste. Es ist damit zu rechnen, dass eine geringe Erhöhung der Kontrollkosten, etwa aufgrund der Erforderlichkeit eines DRM-Systems, dem Verkäufer die Erlaubnis des Wiederverkaufs komparativ unvorteilhaft erscheinen lässt.

Aus dieser Überlegung geht aber auch hervor, dass der Gesetzgeber nun nicht ohne Weiteres und unabdingbar eine Wiederverkaufsoption zum Bestandteil eines Softwarevertrags machen kann. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass Softwaretransaktionen bereits im Primärmarkt scheitern könnten. Ein rechtlicher Eingriff in diese Transaktion muss die Kontrollkostensituation des Verkäufers berücksichtigen. Während die Missbrauchsgefahr aus juristischer Sicht ein zu berücksichtigendes berechtigtes Interesse des Urhebers darstellt, ist sie für die Rechtsökonomik eine Transaktionseigenschaft, deren Nichtbeachtung zu erheblichen Marktverzerrungen führen könnte.

d) Ausübung von Marktmacht

Der Rechtsinhaber einer Software wird den Wiederverkauf möglicherweise dann verbieten, wenn er über Marktmacht verfügt. Ein aktiver Sekundärmarkt nimmt ihm u.a. die Möglichkeit, an mehrere Nachfragergruppen zu unterschiedlichen Preisen zu verkaufen und damit höhere Profite zu erzielen. Es wäre für ihn also nicht sinnvoll, eine Wiederverkaufsoption im Rahmen des Erstverkaufs verwerten zu wollen. Somit handelt es sich jedoch nicht um widrige Rahmenbedingungen der Transaktion selbst, sondern um strategische Absichten des Rechtsinhabers. Das Scheitern einer Transaktion aufgrund von Marktmacht erfüllt also nicht das oben definierte Erfordernis des Urheberrechtsfokus.

Ferner erweist sich das Urheberrecht im Allgemeinen und das Erschöpfungsprinzip im Speziellen nicht als geeignet, die negativen Auswirkungen einer konzentrierten Marktstruktur zu bekämpfen. Zum einen sind die Bestimmungen des Urheberrechts nicht zielgerichtet, da sie nicht nur Rechtsinhaber betreffen, die stets oder typischerweise über Marktmacht bzw. eine Monopolstellung verfügen. Zum anderen entsteht Marktmacht in der Softwareindustrie vor allem aufgrund von Netzwerkeffekten, bei denen es sich um nachfrageseitige Skaleneffekte handelt. Der Rechtsinhaber folgt aus diesem Grund eher dem Anreiz, die Software zugänglich zu machen und Profite nicht über die Preissetzung der Software selbst zu erzielen. Der Wiederverkauf von Software liefe seinen Zielen also nicht unbedingt zuwider, da er eher zu einer Vergrößerung des Netzwerkes führt. Zur Verhütung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung dürfte sich regelmäßig das Kartellbzw. Wettbewerbsrecht besser eignen.

 
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