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II. Ökonomische Analyse

Zunächst ist zu klären, welche ökonomische Funktion das Erschöpfungsprinzip im urheberrechtlichen System der Verwertungsrechte erfüllt (1.). Anschließend ist zu prüfen, ob die Tatbestandsmerkmale des § 69c UrhG Nr. 3 Satz 2, das Inverkehrbringen auf dem Wege der Veräußerung (2.) und das Zustimmungserfordernis des Berechtigten (3.) aus ökonomischer Sicht zweckmäßig erscheinen.

1. Die Erschöpfungswirkung im gestuften System der Verwertungsrechte

In Teil 2 wurde das Erschöpfungsprinzip als idealtypischer Mechanismus verstanden, der einen Wiederverkauf aus zweiter Hand ermöglicht. Es wurde davon ausgegangen, dass die dafür erforderlichen Handlungsrechte gesetzlich definiert sind und dem Ersterwerber der Software übertragen werden können. Ein derart abgrenzbares Recht auf Wiederverkauf ist dem Urheberrecht aber nicht bekannt. Vielmehr muss das in § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG konkretisierte Erschöpfungsprinzip auf das urheberrechtliche System der Verwertungsrechte Bezug nehmen. Für die Untersuchung der Frage, inwieweit das Erschöpfungsprinzip den Anforderungen der Rechtsökonomik genügt, ist es also notwendig, die Verwertungsrechte nach § 69c Nr. 1-4 UrhG im Sinne der Theorie der Handlungsrechte zu analysieren. Hierfür sind die wertvollen Vorarbeiten von Reich hilfreich.

Die Grundfunktion von Handlungsrechten, wie sie das Urheberrecht gewährleistet, ist die Internalisierung positiver Externalitäten durch die Senkung von Transaktionskosten. Ein perfektes Handlungsrechtesystem, das jegliche Transaktionskosten eliminiert, ist aber aufgrund der mit der Gewährleistung der Handlungsrechte verbundenen Kosten nicht realisierbar. Stattdessen sind Vorteile und Nachteile gesetzlich definierter Handlungsrechte im Sinne einer Kosten-Nutzen-Rechnung abzuwägen und im Zeitverlauf zu überprüfen. Reich prüft daher ausführlich, welche Externalitäten das Urheberrecht internalisieren soll. Dabei gelangt er zu dem Ergebnis, dass der rezeptive Werkgenuss des Endverbrauchers zu internalisieren ist. Der wirtschaftliche Nutzen des Verwerters spiegelt den privaten Werkgenuss letztlich nur wider. Damit die Handlungsrechte ihre Anreizfunktion erfüllen können, sind ferner nur diejenigen Externalitäten zu internalisieren, die durch den Urheber verursacht werden.

Die in § 69c Nr. 1-4 UrhG definierten Verwertungsrechte erfassen jedoch, mit Ausnahme der Nr. 1 Satz 2, nicht den Werkgenuss des Rezipienten. Stattdessen realisieren sie Erlaubnis- und Verbotsrechte gegenüber den Werkvermittlern, im Ergebnis also Vergütungsansprüche gegenüber diesen. Es wird also davon ausgegangen, dass jedem rezeptiven Werkgenuss eine Vermittlungshandlung vorausgeht. Bei den in § 69c UrhG gelisteten Vermittlungshandlungen handelt es sich nicht um die Nutzenziehung selbst, sondern um vorgelagerte Handlungen, die aus Sicht der Rechtsordnung besonders kostengünstig erfasst und kontrolliert werden können. Es besteht eine gewisse Ähnlichkeit zur Theorie der indirekten Aneignung von Liebowitz. An dieser Stelle offenbart sich eine Kosten-Nutzen-Abwägung, die der Gesetzgeber bei der Normierung der urheberrechtlichen Handlungsrechte vorgenommen hat. In der juristischen Literatur wird jedoch nicht von Transaktionskosten, sondern von „unverhältnismäßig großem Aufwand“und

„praktischen Gründen“gesprochen.

§ 69c Nr. 1 Satz 2 bildet in diesem Kontext eine Ausnahme. Die hier genannten Handlungen fallen unweigerlich im Rahmen der Nutzung einer Software an, wenn etwa die Software zur Ausführung in den Arbeitsspeicher des Computers geladen wird. Die Nutzenziehung des Endanwenders wird direkt erfasst, indem sie einem weit gefassten Vervielfältigungsbegriff unterstellt wird. Insofern unterscheidet sich Software gravierend von nicht digitalen Werken, wie etwa Büchern, deren bloßes Lesen nicht der Zustimmung des Urhebers bedarf. Ein effektives Recht auf Wiederverkauf erlangt der Ersterwerber erst, indem das Verbreitungs- und schließlich auch das Vervielfältigungsrecht beschränkt werden (§ 69c Nr. 3 Satz 2 i.V.m. § 69d Abs. 1 UrhG). Die Systemwidrigkeit des § 69c Nr. 1 Satz 2 steht zwar, wie Marly anmerkt, aus juristischer Sicht einer Erweiterung des urheberrechtlichen Softwareschutzes nicht im Weg, gibt jedoch einen Hinweis auf ein Problem der effizienten Ausgestaltung von Handlungsrechten. Wie Reich zutreffend erläutert, sollen Handlungsrechte diejenigen Verbotsrechte gewährleisten, „deren Verbot am effektivsten und kostengünstigsten durchzusetzen ist“.

Es gelingt ihm jedoch nicht überzeugend darzulegen, warum diese Durchsetzung im Fall des flüchtigen Arbeitsspeichers besser zu kontrollieren ist als die rezeptiven Nutzungshandlungen bei nicht digitalen Werken. Wären die Ausschlusskosten im digitalen Umfeld z.B. aufgrund effektiver DRM-Systeme tatsächlich eines Tages gering, wie Reich argumentiert, so spräche diese Situation nicht für die Schaffung eines Verbotsrechts, sondern dagegen. Dann nämlich könnten Unternehmen selbst für diesen Schutz ihrer digitalen Güter sorgen. Auch der allgemeine Hinweis auf sinkende Transaktionskosten in der vernetzten Wirtschaft vermag nicht zu überzeugen. Das Sinken der Transaktionskosten ermöglicht zwar durchaus neuartige vernetzte Verwertungsmodelle, jedoch werden interne technische Abläufe des Rezipientencomputers weder für den Staat noch für den Urheber transparenter geschweige denn kontrollierbarer. Die Erfassung flüchtiger Vervielfältigungen ohne eigenständige wirtschaftliche Bedeutung ist im Ergebnis eine fruchtlose Komplexität, die im Sinne der Rechtsökonomik abzulehnen ist.

 
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