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§ 8 Der Handel mit heruntergeladener Software

Von zunehmender Bedeutung sind Fälle, bei denen der Ersterwerber eine Software verkaufen möchte, die er nicht in körperlicher Form auf einem Originaldatenträger erhielt, sondern von der Website des Herstellers herunterlud. Es handelt sich dabei regelmäßig um einen Direktvertrieb, indem der Ersterwerber direkt mit dem Softwarehersteller einen Softwareüberlassungsvertrag abschließt. Fraglich ist, ob die Weiterverbreitung der selbst hergestellten Kopie zulässig ist und ob diese wiederum auf dem Weg der Online-Übertragung erfolgen darf.

I. Rechtslage

Ähnlich zur Situation bei körperlichen Datenträgern kommt es darauf an, ob sich das Verbreitungsrecht des Rechtsinhabers nach § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG erschöpft und ob der Zweiterwerber die Software als „Berechtigter“ nach § 69d Abs. 1 zum Zweck der Nutzung vervielfältigen darf. Nach ganz

h.M. scheidet die Subsumtion des Sachverhalts unter § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG jedenfalls aus.

1. Analoge Anwendung der Erschöpfung auf den Onlinehandel

Für eine Erschöpfung analog § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG bedarf es nach den allgemeinen Regeln einer planwidrigen Regelungslücke (a) und einer vergleichbaren Interessenlage (b). In den folgenden beiden Abschnitten soll eine Übersicht über den Stand der Diskussion in Literatur und Rechtsprechung gegeben werden.

a) Planwidrige Regelungslücke

Die Gegner der analogen Anwendung der Erschöpfung verneinen mehrheitlich zwar nicht die Existenz einer Regelungslücke, die sie aber nicht als planwidrig ansehen. Der Gesetzgeber habe im Zuge der Umsetzung der InfoSoc-RL bereits § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG angepasst und somit die Gelegenheit gehabt, die Erschöpfung auf unkörperlich erworbene Software auszudehnen. Unter Berücksichtigung des Erwägungsgrundes 29 der Richtlinie habe er jedoch davon abgesehen. Dieser besage nämlich, dass eine Erschöpfung „weder bei Dienstleistungen allgemein noch bei Online-Diensten im Besonderen“ infrage komme. Dieser Grundsatz gelte auch für „materielle Vervielfältigungsstücke“, die der Nutzer in Wahrnehmung eines solchen Dienstes mit Zustimmung des Rechtsinhabers anfertigt. Aus Satz 2 des Erwägungsgrunds gehe also hervor, dass der Gesetzgeber sich des Problems vom Nutzer hergestellter dauerhafter Vervielfältigungsstücke bewusst war, sie aber ausdrücklich nicht der Erschöpfung unterstellen wollte. Zudem habe er den Online-Erwerb als öffentliche Zugänglichmachung im Sinne des Art. 3 der Richtlinie klassifizieren wollen. Art. 3 Abs. 3 InfoSoc-RL regele aber ausdrücklich, dass sich die Erschöpfung nicht auf das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung erstrecken solle.

Einige Befürworter der Analogie sehen in dem im Erwägungsgrund 29 verwendeten Begriff „Online-Dienst“ eine missverständliche Formulierung in der deutschen Fassung der Richtlinie. So spricht etwa die englische Fassung von „services and online services in particular“, was mit „Dienstleistungen und insbesondere Dienstleistungen online“ übersetzt werden könne. Die französische, italienische und spanische Fassung folgen demselben Wortlaut. Die Auslegung müsse daher dem mehrheitlichen Sprachgebrauch folgen. Der Erwägungsgrund 29 beziehe sich nur auf Software, die online genutzt wird, ohne dass es zu einer eigenständig nutzbaren Kopie auf den Datenträger des Nutzers kommt. Für dieses Verständnis spreche auch die Heranziehung des nahezu identischen Erwägungsgrundes 33 der DatenbankRL. Zur Nutzung einer Datenbank sei es nämlich nicht erforderlich oder zweckmäßig, eine vollumfängliche Kopie der Datenbank herzustellen. Bei Software müsse aber zwingend eine vollständige Kopie angelegt werden, die dann unabhängig vom Dienst des Herstellers genutzt werden könne. Ferner regele Art. 3 der InfoSoc-RL nicht den Online-Erwerb von Software. Er beziehe sich nämlich lediglich auf die Übertragung eins-zu-viele, während es sich beim Online-Erwerb um eine Übertragung eins-zu-eins handele.

b) Vergleichbare Interessenlage

Das Erschöpfungsprinzip nimmt einen Ausgleich der Interessen von Rechtsinhaber, Rezipient und Allgemeinheit vor. Für die Analogie kommt es jedoch nicht darauf an, dass die Interessen des Ersterwerbers überwiegen, sondern die Interessenlage des nicht geregelten Onlinevertriebs derjenigen des durch

§ 69c Abs. 3 UrhG geregelten körperlichen Vertriebs im Kern entspricht. Da die Regel den Ersterwerber begünstigt, stehen jedoch etwaige entgegengerichtete Interessen des Rechtsinhabers und der Allgemeinheit im Mittelpunkt. Diskutiert werden in diesem Kontext schwerpunktmäßig die folgenden drei Aspekte:

Vergütungsinteressen des Rechtsinhabers . Vereinzelt wird darauf verwiesen, dass sich eine Beeinträchtigung der Vergütungsinteressen des Rechtsinhabers bereits aus dem entgangenen Neugeschäft ergebe. Der Hersteller partizipiere nicht an der Kaufpreiszahlung des Zweiterwerbers, der ansonsten wohl ein zahlender Ersterwerber gewesen wäre. Diese Ansicht wird dahingehend kritisiert, dass es Sinn und Zweck des Erschöpfungsprinzips sei, die Vergütungsmöglichkeiten des Rechtsinhabers auf die Erstverbreitung zu beschränken. Dabei könne es keinen Unterschied machen, ob die Übertragung des Datenbestandes online oder auf einem Datenträger erfolgt. Es käme ansonsten zu einer Unterwanderung der Unabdingbarkeit des Erschöpfungsprinzips.

Verkehrsfähigkeit . Umstritten ist, ob sich das Interesse des Ersterwerbers an einer verkehrsfähigen Software auch auf von ihm selbst hergestellte Vervielfältigungsstücke beziehen kann. Diese Ansicht wird mit der Begründung verneint, dass ein vom Ersterwerber hergestelltes Vervielfältigungsstück noch nicht in Verkehr gelangt sei. Dieser Ansicht wird entgegnet, dass auch ein Online-Erwerber Teil des Rechtsverkehrs ist. Diskutiert wird in diesem Kontext ebenfalls, ob sich der Verkehrsschutz nur auf die im Zuge des Erwerbs hergestellte Vervielfältigungsstücke oder auch auf zum Zweck der Verbreitung hergestellte Vervielfältigungsstücke erstrecken soll.

Klarheit und Übersichtlichkeit der Rechtsverhältnisse. Befürworter der Analogie weisen darauf hin, dass die Erschöpfung schon deshalb eintreten müsse, da es beim Herunterladen der Software zu einer körperlichen Fixierung auf der Festplatte oder einem anderen Datenträger des Käufers komme. Das Eigentum an dem Datenträger und das Verbreitungsrecht an der Software dürfen nicht auseinanderfallen.

Ferner werden noch folgende Aspekte besprochen, denen in der Diskussion eher eine untergeordnete Bedeutung zukommt:

Gläubigerschutzaspekte. Wäre eine online erworbene Software der Erschöpfung nicht zugänglich, könnten Gläubiger des Ersterwerbers im Haftungsfall nicht auf deren wirtschaftlichen Wert zugreifen. Die Gegenansicht geht davon aus, dass dem Gläubiger regelmäßig auch die Übertragung bloßer Nutzungsrechte durch den Rechtsinhaber nicht versagt werden dürfte.

Missbrauchsgefahr. Eine Missbrauchsgefahr wird vermutet, da bei heruntergeladener Software rechtswidrige Kopien nicht von legalen Kopien zu unterscheiden seien. Vereinzelt wird darauf hingewiesen, dass online übertragene Software besonders leicht zu kopieren sei und der Rechtsinhaber daraus ein besonderes Schutzinteresse ableiten könne. Die Gegenansicht bezieht das Problem jedoch nicht ausschließlich auf online übertragene Kopien, sondern auf jegliche digitale Werke, auch wenn sie in körperlicher Form vertrieben würden. Diskutiert wird ferner, ob das Erschöpfungsprinzip die Verfügbarkeit von Schutzmaßnahmen berücksichtigen soll.

In der Gesamtschau stimmen die Sachverhalte des körperlichen Handels und des unkörperlichen Onlinehandels in einigen Aspekten überein und weichen in anderen voneinander ab. Für eine Beantwortung der Frage, welche dieser Aspekte für die Beurteilung maßgeblich sind, muss eine wertende Entscheidung gefällt werden, die sich einer formalen Logik entzieht. Diese Entscheidung muss sich letztlich am Zweck und Grundgedanken der Norm orientieren. Die Heranziehung der historischen Begründungsansätze des Erschöpfungsprinzips erleichtert diese Entscheidung allerdings nur unwesentlich. Während die Eigentumstheorie der Erschöpfung mehrheitlich abgelehnt wird, stehen sich die Belohnungstheorie und die Verkehrssicherungstheorie teils konkurrierend gegenüber. Die Belohnungstheorie stützt die Analogie, da der Urheber auch bei einem Onlineverkauf ein Entgelt erzielen konnte und nicht mehr auf die Ausübung seines ausschließlichen Verbreitungsrechts angewiesen ist, um eine Vergütung zu erzielen. Der Grundgedanke der Verkehrssicherungstheorie lässt sich jedoch auf den Onlinehandel nicht anwenden und spricht dafür, dass die Sachverhalte in den wesentlichen Aspekten abweichen. Wird eine Software heruntergeladen, befindet sie sich regelmäßig auf einer Festplatte, die fest in einen Computer eingebaut ist. Der Verkehr muss jedoch bei einem Medium, dass dem Handelsverkehr gewöhnlicherweise nicht zugeführt wird, nicht geschützt werden. Da der Verkehrssicherungstheorie die prominentere Stellung in der Literatur und der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung zukommt, ist eine analoge Anwendung nach der deutschen Rechtslage kaum zu verargumentieren.

c) Vervielfältigung zum Zweck der Weitergabe

Würde eine analoge Anwendung des § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG entgegen der obigen Ausführungen dennoch bejaht, träte die Erschöpfung jedoch nur hinsichtlich der vom Ersterwerber hergestellten „Erstkopie“ ein. Es wäre dann noch fraglich, ob der Erschöpfungsgrundsatz im Onlinebereich praktische Relevanz erlangt. Die vom Ersterwerber erstellte Kopie befindet sich nämlich regelmäßig auf der Festplatte eines Computers, die auch nutzerspezifische Daten enthält und sich nicht für die isolierte Veräußerung eignet. Der Datenbestand, an dem Erschöpfung eingetreten ist, müsste dafür einem Zweiterwerber entweder online übertragen oder auf einen Wechseldatenträger kopiert werden. Beide dieser Handlungen wären jedoch keine Verbreitungssondern Vervielfältigungshandlungen im Sinne des § 69c Nr. 1 UrhG. Nimmt man eine Analogie der Erschöpfung an und bejaht ausnahmsweise die Erschöpfung an einem heruntergeladenen, also vervielfältigten Datenbestand, so kann dies jedenfalls nicht zur Folge haben, dass sich gleich auch das Vervielfältigungsrecht an diesem Datenbestand erschöpft und beliebig viele weitere Kopien hergestellt werden dürfen. Damit der Erschöpfungsgrundsatz im Onlinebereich auch praktisch bzw. wirtschaftlich gesehen seine Wirkung entfalten kann, müsste mindestens eine Vervielfältigung der vom Ersterwerber bezogenen Software ausnahmsweise gestattet sein. In der Literatur werden dazu zwei Rechtfertigungsansätze diskutiert, die die Erschöpfung

„online-tauglich“ machen sollen:

• Nach der „Parfumflakon“-Entscheidung des BGH könnte es ausnahmsweise auch zu einer eingeschränkten „Mit-Erschöpfung“ des Vervielfältigungsrecht kommen, wenn ansonsten der mit der Erschöpfung verfolgte Zweck gefährdet wäre. Das Erschöpfungsprinzip ist nämlich laut BGH der Ausdruck eines allgemeinen Grundsatzes, dass das Urheberrecht gegenüber dem Interesse an der Verkehrsfähigkeit von Waren zurücktreten muss, wenn diese mit Zustimmung des Rechtsinhaber in Verkehr gebracht wurden. Dieser Grundsatz müsse so weit ausgedehnt werden, dass auch Vervielfältigungen zum Zweck der praktikablen Übertragung erfasst würden. Diese Situation unterscheidet sich jedoch maßgeblich von der Sachlage bei der Parfumflakon-Entscheidung. Beim Zweiterwerb dienen die Vervielfältigungshandlungen des Erwerbers nicht dazu, die Verkehrsfähigkeit eines bestehenden Vervielfältigungsstücks sicherzustellen, sondern ein Vervielfältigungsstück überhaupt erst herzustellen.

• Denkbar wäre auch eine weite Auslegung des § 69d Abs. 1 UrhG, der das Vervielfältigungsrecht zum Zweck der bestimmungsgemäßen Nutzung von Computerprogrammen einschränkt. Wird § 69d Abs. 1 UrhG als gesetzliche Lizenz verstanden, die der Absicherung der Erschöpfungswirkung dient, müsse der Zweiterwerber auch als Berechtigter im Sinne der Vorschrift verstanden werden. Es wären also nicht nur Vervielfältigungen auf dem Computer des Zweiterwerbers möglich, sondern auch vorgelagerte Vervielfältigungen, die der Weitergabe des Datenbestandes der Software dienen. Auch das Herunterladen der Software von der Website des Herstellers durch den Zweiterwerber wäre möglicherweise gerechtfertigt.

Insbesondere die Heranziehung des § 69d Abs. 1 UrhG ist umfassend kritisiert worden. Zwar könne ein Zweiterwerber Berechtigter im Sinne der Vorschrift sein; dazu müsse er jedoch in Besitz eines Vervielfältigungsstücks gelangt sein, an dem Erschöpfung eingetreten ist. Keinesfalls jedoch könne er aus § 69d Nr. 3 Satz 2 UrhG eine Berechtigung ableiten, eine Vervielfältigung vorzunehmen, um überhaupt erst in den Besitz eines Vervielfältigungsstücks zu gelangen. Es käme einem Zirkelschluss gleich, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 69d Abs. 1 Teil von dessen Rechtsfolge wären.

Ein ähnliches Problem besteht hinsichtlich der Heranziehung der Maßgaben der „Parfumflakon“-Entscheidung. Der BGH betonte nämlich ausdrücklich, dass sich das Vervielfältigungsrecht grundsätzlich nicht erschöpft. Erlaubt wurde nur eine Vervielfältigung, die die Vorbereitung der Verbreitung eines existierenden Vervielfältigungsstücks betrifft. Im Fall heruntergeladener Software soll aber nicht die Verbreitung vorbereitet, sondern das zu verbreitende Vervielfältigungsstück selbst erst hergestellt werden.

 
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