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I. Rechtslage

1. Unmittelbare Anwendung der Erschöpfung bei Volumenlizenzen

Fraglich ist zunächst, ob eine Volumenlizenz verkauft werden darf, ohne dass es zu einer Aufspaltung der Nutzungsrechte kommt. In diesem Fall würden alle Installationen der Software im veräußernden Unternehmen gelöscht und die Masterdatenträger dem Zweiterwerber übergeben, der die Software seinerseits im Rahmen der vertraglich bestimmten Nutzerzahl auf den Arbeitsplatzrechnern in seinem Unternehmen installiert. In einem ersten Schritt soll eine Verbreitungshandlung stattfinden, nämlich die Übergabe des Masterdatenträgers. Dafür müsste sich das Verbreitungsrecht an diesem Datenträger im Sinne von § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG erschöpft haben. Im zweiten Schritt erfolgen mehrere Installationsvorgänge durch den Zweiterwerber, bei denen es sich um Vervielfältigungshandlungen handelt. Auch kommt es bei der Ausführung der Software zum Laden des installierten Datenbestandes in den Arbeitsspeicher, was ebenfalls unter dem Vervielfältigungsbegriff nach

§ 69c Nr. 1 UrhG zu subsumieren ist. Diese Vervielfältigungen müssten dem Zweiterwerber im Rahmen der gesetzlichen Lizenz nach § 69d Abs. 1 UrhG gestattet sein.

Als unbestritten galt zunächst nur der Eintritt der Erschöpfungswirkung hinsichtlich eines körperlichen Masterdatenträgers, für den die gleichen Maßgaben wie bei der Einzelplatzlizenz gelten. Diskutiert wurde jedoch, ob § 69d Abs. 1 UrhG die Vervielfältigung zum Zweck der Installation und Ausführung auf mehreren Arbeitsplatzrechnern erlaubt. Inzwischen kann jedoch es als unstrittig gelten, dass die „bestimmungsgemäße Benutzung“ im Gesetzeswortlaut bei einem Masterdatenträger die Vervielfältigung auf der vom Rechtsinhaber vorgesehenen Zahl von Computern einschließt. Unproblematisch ist also der Verkauf einer vollständigen Volumenlizenz einschließlich des körperlichen Masterdatenträgers, den der Ersterwerber vom Softwarehersteller erhalten hat. Die abweichende Situation bei einer heruntergeladenen Masterkopie verhält sich letztlich analog zur Online-Erschöpfung. Vor dem Hintergrund des EuGH -Urteils dürfte die Übertragungsart der Masterkopie nun wohl keinen Unterschied mehr machen, sofern der Ersterwerber sie im Rahmen des Verkaufs löscht.

2. Analoge Anwendung der Erschöpfung bei der Aufspaltung von Volumenlizenzen

Das eigentliche Problem der Volumenlizenzen tritt erst ein, wenn nicht das komplette Lizenzpaket verkauft wird, sondern nur ein Teil der darin enthaltenen Lizenzen. In diesen Fällen verbleibt die Masterkopie, an der die Erschöpfung eingetreten ist, beim Ersterwerber. Es werden beim Verkauf also entweder nur die bloßen Nutzungsrechte an den Zweiterwerber übertragen oder der Ersterwerber übergibt selbst hergestellte Vervielfältigungsstücke. Da die Masterkopie jedoch beim Ersterwerber verbleibt, müsste die Erschöpfung auch hinsichtlich der vom Ersterwerber hergestellten Vervielfältigungsstücke oder der bloßen Nutzungsrechte eingetreten sein. Diesbezüglich gilt es als unbestritten, dass eine unmittelbare Anwendung oder erweiterte Auslegung des Erschöpfungsprinzips nicht in Betracht kommt. Keinesfalls kann es sich bei einem unkörperlichen Recht um ein Vervielfältigungsstück handeln. Zudem tritt die unmittelbare Erschöpfung auch nicht an Datenträgern ein, die der Ersterwerber mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt hat.

In der Rechtsprechung kommt letztlich nur die analoge Erschöpfung in Betracht, die sowohl das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke (a) als auch einer vergleichbaren Interessenlage (b) erfordert. Ist der Zweiterwerber noch nicht im Besitz des Softwaredatenbestands, so müsste er ferner berechtigt sein, selbst eine solche Kopie herzustellen (c).

a) Planwidrige Regelungslücke

Für die Gegner der Analogie fehlt im Gesetz bereits die erforderliche Regelungslücke. So sei in § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG ausdrücklich von einem „Vervielfältigungsstück“ die Rede. Im Fall der Aufspaltung von Volumenlizenzen handelte es sich aber nicht um Vervielfältigungsstücke, sondern vielmehr um die Übertragung von „Vervielfältigungsrechten“.Die Übertragung bloßer Nutzungsrechte regelten bereits die §§ 31, 34 UrhG und unterstellten derartige Übertragungen zweifelsfrei der Zustimmung des Rechtsinhabers. Eine Regelungslücke sieht dagegen etwa das LG Hamburg. Es ließen sich keine Anzeichen dafür finden, dass dem Gesetzgeber nicht bewusst war, dass der Handel mit Nutzungsrechten den Handel mit Vervielfältigungsstücken teilweise ersetzen könnte. So ließe sich dem Erwägungsgrund 29 der InfoSoc-RL beispielsweise nur entnehmen, dass die Erschöpfung bei Dienstleistungen und Onlinediensten nicht infrage komme.

b) Vergleichbare Interessenlage

Eine vergleichbare Interessenlage wäre gegeben, wenn die im Erschöpfungsprinzip verkörperte Abwägung zwischen den Interessen von Rechtsinhaber, Rezipient und Allgemeinheit auch in Hinblick auf die aus einer Volumenlizenz abgespaltenen Nutzungsrechte zutreffend erscheint. Die in diesem Kontext diskutierten drei Themengebiete spiegeln letztlich die Situation bei der Online-Erschöpfung wider:

Vergütungsinteressen des Rechtsinhabers. Kern des Arguments sind die im Rahmen von Volumenlizenzen gewährten Rabatte und Vergünstigungen. Enthält eine Volumenlizenz eine große Anzahl an Nutzungsberechtigungen, verringern sich die Kosten je Nutzungsmöglichkeit teils drastisch. Könnten Nutzungsberechtigungen nun einzeln abgespalten und zum Preis einer Einzellizenz werden, wären die Preise des Herstellers für Einzelplatzlizenzen unter Umständen im Markt nicht mehr durchsetzbar. Oder aber, es würden hohe Gewinne generiert, an denen der Rechtsinhaber nicht angemessen partizipiert. Dieser Argumentation wird entgegengehalten, dass letztlich eine funktionale Äquivalenz zwischen einer Masterkopie und einer der Nutzerzahl entsprechenden Anzahl körperlicher Datenträger besteht. Es dürfe keinen Unterschied machen, ob diese tatsächlich geliefert wurden oder nicht. Sinn und Zweck des Urheberrechts bestehe nur darin, eine angemessene Vergütung zu ermöglichen, und nicht, ein differenzierendes Preissystem durchzusetzen.

Verkehrsfähigkeit. Diskutiert wird, ob hinsichtlich der abgespaltenen Nutzungsrechte, für die kein körperlicher Datenträger geliefert wurde, das Interesse des Rechtsverkehrs an der Erhaltung der Verkehrsfähigkeit dieser Nutzungsrechte besteht. Die befürwortende Ansicht betont erneut, dass die Lieferung einer Masterkopie zur Durchführung einer Mehrzahl von Installationen nur aus Gründen der Praktikabilität erfolgt. Da jedes Nutzungsrecht den Ersterwerber zu einer tatsächlichen Nutzung befähige, sei die Verkehrsfähigkeit für jedes einzelne dieser Nutzungsrechte herbeizuführen. Die überzeugendere Gegenauffassung bezieht sich verstärkt auf den Wortlaut des § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG. Die Erschöpfung käme nur für Vervielfältigungsstücke zum Tragen, die auf dem Weg der Veräußerung in Verkehr gelangt sind. Dieser Zustand sei bei Vervielfältigungsstücken, die der Ersterwerber selbst hergestellt hat, nicht gegeben.

Klarheit und Übersichtlichkeit der Rechtsverhältnisse. Wie schon bei der Online-Erschöpfung wird argumentiert, dass die Erschöpfung an nicht körperlichen Datenbeständen mit einer erhöhten Missbrauchsgefahr einhergehe. So könne der Softwarehersteller insbesondere bei Volumenlizenzen kaum noch überblicken, welches Unternehmen wie viele Nutzungsrechte besitzt. Da ein gutgläubiger Erwerb von Nutzungsrechten ausgeschlossen ist, wäre diese Übersicht ansonsten gegeben. Demgegenüber wird eingewandt, dass es gerade Sinn und Zweck der Erschöpfung sei, dem Rechtsinhaber Kontrollmöglichkeiten zu entziehen. Zudem könne der Hersteller für jedes Nutzungsrecht einen Datenträger liefern, wenn ihm der von den Gebrauchthändlern gelieferten Notartestaten ausgehenden Rückschlüsse auf die Rechtmäßigkeit der Kopien nicht genügen sollten.

Erneut ist eine wertende Entscheidung darüber zu treffen, ob die Sachverhalte in den relevanten Aspekten ähnlich sind und eine Analogie begründen können. Der Belohnungstheorie, die den Rechtsinhaber angemessen vergüten möchte, lässt sich nicht entnehmen, ob degressive Preismodelle bei Volumenlizenzen zu einer lediglich angemessenen oder unangemessenen exzessiven Vergütung führen. Ein Schutzbedürfnis des Verkehrs im Sinne der Verkehrssicherungstheorie lässt sich in Hinblick auf einzelne Nutzungsrechte nicht erkennen. Freilich mögen sie, äquivalent zu einzeln gelieferten Datenträgern, eigenständige Nutzungen ermöglichen. Der Verkehr nimmt bloße Rechte jedoch nicht als Waren wahr, die annähernd unproblematisch gehandelt werden können. Insgesamt lässt sich aus den historischen Begründungsansätzen des Erschöpfungsprinzips, das lediglich eine Ausnahme zu der ansonsten vollumfänglichen Beteiligung des Rechtsinhabers an der Verwertung seines Werkes darstellt, keine ausreichende Begründung einer Analogie ableiten.

c) Vervielfältigung zum Zweck der Abspaltung

Selbst wenn der Eintritt der Erschöpfung nach § 69c Nr. 3 Satz 2 (analog) UrhG bejaht wird, müsste der Zweiterwerber, sofern er nicht im Besitz einer eigenen Masterkopie ist, noch an den Softwaredatenbestand gelangen, um die erworbenen Nutzungsrechte auch tatsächlich ausüben zu können. Die diesbezüglich diskutierten Ansätze entsprechen letztlich denjenigen, die bei der Online-Erschöpfung eine entsprechende Berechtigung zur Vervielfältigung bewirken sollten. Nach dem Urteil des EuGH kann jedoch eigentlich kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass sich eine solche Berechtigung auf dem Weg der richtlinienkonformen Auslegung aus § 69d Abs. 1 UrhG und Art. 5 Abs. 1 Software-RL ergibt. So hatte das Gericht sowohl das Herunterladen der Software von der Website des Herstellers als auch die Installation auf dem Computer des Zweiterwerbers im Rahmen dieser Vorschrift für zulässig erachtet. Fraglich wäre bei der Volumenlizenz nur, ob sich diese Berechtigung bei Volumenlizenzen auf die Zahl der Nutzungsberechtigungen multipliziert. Dies galt aber schon bei der Rechtslage des Wiederverkaufs von Volumenlizenzen im Ganzen als unproblematisch. Die Erschöpfung müsste zunächst jedoch hinsichtlich aufgespaltener Volumenlizenzen überhaupt erst eintreten, um eine entsprechende Berechtigung des Zweiterwerbers zu begründen. Eine dahingehende Aussage lässt sich jedoch aus dem EuGH -Urteil nicht zweifelsfrei entnehmen.

 
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