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II. Ökonomische Analyse

Für eine Beurteilung der Frage, ob das Erschöpfungsprinzip aus ökonomischer Sicht auch eine Aufspaltung der Volumenlizenz gestatten sollte, ist zunächst zu klären, ob sich hinsichtlich der Transaktionskosten wesentliche Unterschiede ergeben (a). Ferner ist zu prüfen, ob es durch die Behinderung des degressiven Preismodells zu spezifischen Wohlfahrtsverlusten kommt (b).

1. Kontrollkosten und Versicherungsfunktion

Definierendes Merkmal der Volumenlizenz ist die Berechtigung des Erwerbers, die Software auf einer Vielzahl von Computern installieren zu dürfen. Die Software ist auf diesen Computern dann eigenständig nutzbar. Hinsichtlich der nachvertraglichen Kontrollkosten besteht jedoch kein Unterschied zu Einzelplatzlizenzen. In beiden Fällen gelangt der Erwerber in den Besitz des Softwaredatenbestandes, der sich in beiden Fällen für eine missbräuchliche Nutzung eignet, also die Installation auf einer höheren Anzahl an Computern als es die Lizenz gestattet. Es besteht grundsätzlich eine lineare Relation zwischen den Kontrollkosten und der Anzahl der Unternehmen, die in den Besitz mindestens eines Nutzungsrechts und des Datenbestandes sind. Auf die Anzahl der gestatteten Vervielfältigungen kommt es nicht an. Können einzelne Lizenzen abgespalten und für sich genommen verkauft werden, kommt es zu einer Potenzierung der Kontrollkosten, wenn man berücksichtigt, dass ein Unternehmen die Software möglicherweise auch nach dem Wiederverkauf missbräuchlich einsetzt. Diesen Umstand erkannte auch das OLG Karlsruhe, das die Rechtmäßigkeit eines Aufspaltungsverbots in den AGB des Rechtsinhabers zu prüfen hatte. Gegen die Unangemessenheit einer AGB-Klausel, die eine Aufspaltung verbietet, spreche, „dass die Aufspaltung eingeräumter Nutzungsrechte in (potenziell) viele kleine Pakete nach dem plausiblen Vortrag der Bekl. zu einer wesentlichen Erhöhung des Kontrollaufwands führen würde“.

Die Kontrollkosten können die degressiven Preismodelle der Hersteller also zumindest zum Teil erklären. Wäre eine Abspaltung einzelner Lizenzen möglich, müssten die erhöhten Kontrollkosten höchstwahrscheinlich ein Teil des Kaufpreises werden und wären von den Unternehmen zu tragen. Umgekehrt betrachtet, bestünde unter Umständen ein deutlich höheres Einsparpotenzial des Ersterwerbers, wenn er auf ein granulares Wiederverkaufsrecht verzichten dürfte. Im Sinne der Versicherungsfunktion der Erschöpfung wäre nicht eine veränderte Nutzungspräferenz bezüglich der Volumenlizenz als Ganzes, sondern hinsichtlich einzelner Nutzungsrechte versichert. Es ist daher zu fragen, ob es sich um eine Versicherungsleistung handelt, die ein Unternehmen typischerweise in Anspruch nehmen möchte. Hierbei ist zu vermuten, dass sich die Präferenzen des Unternehmens in unvorhersehbaren, also exogenen Fällen nicht vornehmlich auf einzelne Lizenzen, sondern auf den Einsatz des Softwareprodukts überhaupt beziehen. Dies zeigt schon die Tatsache, dass häufig eine weitaus höhere Anzahl von Lizenzen erworben wird als benötigt. In den meisten Fällen wird die Software dann abgestoßen, wenn alle Nutzungsrechte nicht mehr benötigt werden. Dies betrifft also Fälle von Insolvenz, Umstrukturierung oder massivem Arbeitsplatzabbau. Eine Feinanpassung an den Personalbestand wird in den wenigsten Fällen wirtschaftlich sein.

Eine derartige Pflichtversicherung führt zu einer Wohlfahrtsredistribution zwischen solchen Unternehmen, die Lizenzen wiederverkaufen, und solchen, die dies nicht können oder wollen. Diese Aussage gilt insbesondere bei einer nicht mehr möglichen Selbstselektion. Diese Redistribution hätte im Fall der Volumenlizenz den Effekt, dass Unternehmen, die Lizenzen nicht verkaufen, einen höheren Nettopreis pro Lizenz bezahlen als Gebrauchthändler, die eine Volumenlizenz möglicherweise nur erwerben, um sie aufzuspalten und im Sekundärmarkt anzubieten. Da derartige „schlechte Risiken“ kaum ausgefiltert werden könnten, käme es für Anbieter, die Software produktiv einsetzen, unweigerlich zu einem bedeutenden Preisanstieg. Dies sind jedoch zunächst distributive Auswirkungen, die bei der Gestaltung eines effizienten Urheberrechts nicht zu beachten sind.

Problematisch ist jedoch die negative Risikoauslese, die sich aus diesen distributiven Effekten ergibt. Weiß ein Unternehmen, dass sich seine Präferenzen für das Softwareprodukt aller Wahrscheinlichkeit nicht ändern, ergibt sich ein hohes Einsparpotenzial, wenn auf solche Vertriebsmodelle zurückgegriffen wird, die einen Weiterverkauf nicht ermöglichen. So würde beispielsweise auf Vermietmodelle zurückgegriffen, auch wenn die sonstigen Rahmenbedingungen für einen Kauf sprechen. Für die restlichen Unternehmen muss sich entsprechend der Preis erhöhen. Im Extremfall würden nur noch solche Unternehmen Volumenlizenzen erwerben, die eine Aufspaltung garantiert vornehmen. Unter diesen Umständen könnten jedoch keinerlei Rabatte bei Volumenlizenzen gewährt werden. Das Preismodell wäre unmöglich geworden. Es stellt sich somit die Frage, welche Wohlfahrtsauswirkungen das Preismodell hat und ob es erhalten bleiben sollte.

 
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