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2. Wohlfahrtseffekte des Preismodells

Die juristische Würdigung der Interessenlage führte bereits zu der Frage, ob das Preismodell des Softwareherstellers durch das Urheberrecht und die Begrenzung des Erschöpfungsprinzips geschützt werden sollte. Diese Frage lässt sich jedoch anhand der rechtstheoretischen Begründung des Erschöpfungsprinzips kaum klären. So geht aus der Belohnungstheorie lediglich hervor, dass der Rechtsinhaber bei der Erstverbreitung ein angemessenes Entgelt erhalten soll. Sie gibt jedoch keinen Hinweis auf die Frage, wie hoch dieses Entgelt sein soll. Diese Frage drängt sich jedoch auf, da das Erschöpfungsprinzip degressive Preismodelle zu unterminieren scheint. Von der Funktionsfähigkeit dieser Preismodelle hängt wiederum ab, welche Gewinne im Markt zu erzielen sind. Es stellt sich also die Frage, ob diese Preismodelle schützenswert sind.

Zunächst einmal ist zu klären, um welche Preissetzungstrategie es sich bei den infrage stehenden Preismodellen handelt. So könnten die bei Volumenlizenzen gewährten Rabatte nur Kostenersparnisse des Herstellers widerspiegeln. Zwar geht die h.M. davon aus, dass die Vervielfältigungskosten bei Software grundsätzlich gering ausfallen, dies bedeutet jedoch nicht, dass ein nahezu kostenloser Absatz möglich ist. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Vertriebs- und Marketingkosten pro Verkauf in der Softwareindustrie einen besonders hohen Anteil ausmachen. Zudem sinken die anteiligen Kontrollkosten pro Lizenz mit zunehmender Anzahl von Nutzungsrechten, die demselben Unternehmen verkauft werden. Nicht jeder Mengenrabatt ist mit der berüchtigten Preisdiskriminierung gleichzusetzen. Nur wenn Preisunterschiede nicht durch geringere Kosten begründet sind, liegt eine „echte“ Preisdiskriminierung vor. Zudem ist erneut darauf hinzuweisen, dass eine Preisdiskriminierung überhaupt nur dann infrage kommt, wenn der Anbieter über gewisse Marktmacht verfügt.

Angenommen , die bei Volumenlizenzen gewährten Rabatte sind nicht durch Kosten begründet, sondern dienen der Preisdiskriminierung. Sollte das Recht aus ökonomischer Sicht eine Rücksicht auf die Preisgestaltung des Rechtsinhabers nehmen? Aus Sicht der Rechtsökonomik wäre diese Frage zu bejahen, wenn es zu einer Wohlfahrtsverbesserung kommt. Im Kontext der allgemeinen Wohlfahrtsauswirkungen des Erschöpfungsprinzips wurde jedoch festgestellt, dass die Preisdiskriminierung grundsätzlich sowohl positive als auch negative Wohlfahrtsauswirkungen haben kann. Eine Wohlfahrtsverbesserung tritt nur ein, wenn sich der Markt vergrößert. Ob es im Fall einer Preisdiskriminierung dritten Grades dazu kommt, hing von den Gegebenheiten des Marktes ab, etwa, ob Anbieter zwischen Unternehmens- und Privatkunden unterscheiden können. Beim Mengenrabatt handelt es sich jedoch um einen Spezialfall, der zu differenzieren ist. Nachfrager werden nicht durch den Softwarehersteller einer Preiskategorie zugeordnet, sondern wählen selbst aus unterschiedlichen Preis-/Mengenkombinationen aus. Es handelt sich um eine Preisdiskriminierung zweiten Grades. Da der Preis pro Stück nicht konstant, sondern von der gekauften Menge abhängig ist, wird auch von einer nicht linearen Preissetzung gesprochen.

Die Preisdiskriminierung zweiten Grades wird jedoch im Gegensatz zur Preisdiskriminierung dritten Grades hinsichtlich ihrer Wohlfahrtsauswirkungen grundsätzlich positiv bewertet. Insbesondere der Mengenrabatt wird grundsätzlich für wohlfahrtserhöhend gehalten. So erbrachte bereits Willig den Nachweis, dass für jeden Einheitspreis eines Monopolisten ein nicht lineares Preisschema konstruiert werden kann, dass sowohl den Produzenten als auch einige Nachfrager besser stellt, ohne dass die übrigen Nachfrager schlechter gestellt werden. Wird ein solches Preisschema optional zusätzlich zu einem Einheitspreis eingerichtet, kommt es zu einer Pareto-Verbesserung. Ist es nicht optional, z.B. bei Mindestmengen, werden einige Nachfrager mit niedriger Zahlungsbereitschaft nicht bedient. Es kann jedoch auch dann noch gegenüber einem Einheitspreis zu einer Nettowohlfahrtsverbesserung kommen. Zudem bestehen unter Standardannahmen Profitanreize für die Anbieter, ein nicht lineares Preisschema nur optional anzubieten. Ging man früher davon aus, dass stets Wettbewerbsmärkte anzustreben sind, wird heute zumeist die Theorie des Zweitbesten vertreten. Ihr zufolge ist in Fällen, in denen Pareto-Optimalität nicht erreicht wird, die bestmögliche Lösung anzustreben. Die Preisdiskriminierung zweiten Grades ist in diesem Kontext ein Effekt, der Effizienzverluste in Monopolmärkten zu verringern vermag, in denen kein ausreichender Wettbewerb besteht, auch wenn die Maßnahme nicht zur Herstellung von Pareto-Optimalität führt.

Ist das Erschöpfungsprinzip in einer Art und Weise gestaltet, dass Volumenlizenzen aufgespalten werden können, kann eine solche Preisstrategie jedoch teilweise unmöglich gemacht werden. Auf die vergünstigen Lizenzen könnten dann auch solche Nachfrager hoher Zahlungsbereitschaft zugreifen, die ansonsten auf kleinere Lizenzpakete bzw. Einzellizenzen zurückgegriffen hätten. Willig betonte, dass Pareto-Verbesserungen nur dann zu erzielen sind, wenn ein Wiederverkauf zwischen den Nachfragergruppen nicht ohne Weiteres möglich ist. Diese Situation sei etwa bei Betriebsmitteln wie Strom und Gas gegeben.

III. Stellungnahme

Die ökonomische Analyse hat ergeben, dass eine Erschöpfung einzelner Nutzungsrechte einer Volumenlizenz wahrscheinlich zu Wohlfahrtsverlusten führt. Der wesentliche Grund dafür liegt in den Kontroll- und Überwachungskosten, die nicht proportional mit der Zahl der Nutzungsrechte ansteigen. Vielmehr sind sie linear mit der Anzahl der Unternehmen verbunden, die den Softwaredatenbestand besitzen und über mindestens eine der Teillizenzen verfügen. Das Erschöpfungsprinzip kann die Kontrollkosten jedoch nicht vermeiden. Es wäre zwar denkbar, dass die Softwarehersteller Maßnahmen ergreifen, um diese Kosten zu senken (z.B. könnte je Nutzungsrecht ein Echtheitszertifikat geliefert werden), es bestehen dafür jedoch kaum noch Anreize. Eine Preisdiskriminierung zweiten Grades, die potenziell auch zu positiven Wohlfahrtseffekten führt, ist nämlich nicht oder nur in erheblich eingeschränktem Umfang möglich. Diesen negativen Auswirkungen stehen kaum noch positive Wohlfahrtsauswirkungen gegenüber. So würden beispielsweise keine zusätzlichen versunkenen Kosten in reversible Kosten umgewandelt. Ein positiver Versicherungseffekt ist ebenfalls nicht zu erwarten. Eine Erlaubnis der Aufspaltung von Volumenlizenzen ist letztlich also aus ökonomischer Sicht abzulehnen.

Bemerkenswert an diesem Ergebnis ist, dass sich auf Grundlage der ökonomischen Erschöpfungslegitimation differenzierte Empfehlungen geben lassen. Die juristische Untersuchung führte aufbauend auf den rechtstheoretischen Erschöpfungsbegründungen entweder zu sehr restriktiven oder sehr liberalen Ergebnissen. Ganz ohne empirische Untersuchungen lässt sich aber anhand der rechtsökonomischen Untersuchung zeigen, dass der Sekundärmarkt weder vollständig zu unterbinden noch „in nahezu sämtlichen Varianten“ zu erlauben ist.

 
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