Private Placement
Eine Emission im Rahmen eines Private Placement (Privatplatzierung) ist ein weiterer Weg, die Prospektpflicht zu vermeiden. Auf die vorgenannten gesetzlichen Ausnahmetatbestände von der Prospektpflicht für öffentliche Angebote kommt es nämlich nur dann an, wenn überhaupt ein öffentliches Angebot der Debt Produkte vorliegt. Gestaltet man das Angebot hingegen von vorne herein so, dass es nicht öffentlich ist, weil man sich nicht an einen unbestimmten Anlegerkreis, sondern nur an konkret ausgewählte Anleger richtet, so ist auch der Tatbestand des § 3 Abs. 1 WpPG nicht erfüllt. Es handelt sich dann um ein Private Placement, auf das die Prospektvorschriften mangels eines öffentlichen Angebots keine Anwendung finden, jedenfalls solange keine prospektpflichtige Zulassung der Wertpapiere im organisierten Markt im Sinne von § 3 Abs. 4 WpPG angestrebt wird. Eine Einordnung als Privatplatzierung kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn zwischen dem Anbieter des Debt Produkts und dem Investor bereits eine Beziehung besteht. Andernfalls wäre man schnell wieder im Fahrwasser eines Angebots an einen unbestimmten, weil unbekannten Personenkreis, also im Bereich des öffentlichen Angebots. Im Regelfall kann ein Private Placement bejaht werden, wenn die potenziellen Investoren dem Anbieter oder einer der an der Emission beteiligten Banken bekannt sind und sie zusätzlich gezielt nach individuellen Gesichtspunkten ausgewählt werden.
Zu beachten ist jedoch, dass die BaFin die Frage, ob ein öffentliches Angebot vorliegt, auch nach dem Merkmal der Schutzbedürftigkeit der Angebotsadressaten auslegt. Dies zeigt sich etwa bei Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen. Werden Debt Produkte wie etwa (verbriefte) Genussrechte oder Wandelschuldverschreibungen an Mitarbeiter angeboten, stellt sich die Frage, ob dies ein öffentliches Angebot an das Publikum ist. Sämtliche Angebotsadressaten sind dem Emittenten hier bekannt (es sind seine Mitarbeiter) und er hat diese auch nach individuellen Kriterien (Absicht zur Vergütung in besonderer Weise, um Motivation zu schaffen) ausgewählt. Dennoch vertritt die BaFin die Auffassung, dass hier auch ein öffentliches Angebot vorliegen kann, denn die Mitarbeiter sind zwar bestimmbar, mangels vorheriger Investition in die entsprechenden Wertpapiere jedoch schutzbedürftig. Dies wurde für das Angebot von Aktien an Mitarbeiter ausdrücklich festgelegt, für Genussrechte und Wandelschuldverschreibungen dürfte das gleiche gelten. In diesen Fällen liegt also kein prospektfreies Private Placement vor. Möglich ist jedoch, dass eine der anderen vorgenannten Ausnahmen von der Prospektpflicht eingreift, etwa wenn weniger als 150 Mitarbeiter in Deutschland angesprochen werden oder die Wertpapiere kostenlos oder zu einem Preis von insgesamt weniger als EUR 100.000 angeboten werden etc. Im Rahmen dieser Auslegung ist ebenfalls zu beachten, dass das Wertpapierprospektgesetz – etwa in § 4 Abs. 1 Nr. 5 oder in § 4 Abs. 2 Nr. 6 WpPG – für bestimmte Sachverhalte Regelungen für eine Vereinfachung der Prospektanforderungen bei Angeboten an Mitarbeiter vorsieht. Dies kann die Annahme begründen, dass der EU-Gesetzgeber Mitarbeiterbeteiligungsangebote grundsätzlich als prospektpflichtig ansehen wollte.
Eine ähnliche Überlegung wird auch bei Bezugsangeboten von Wandelschuldverschreibungen angestellt. Diese galten bislang als prospektfrei, unterliegen jetzt aber wohl einer Prospektpflicht (siehe oben).
3.3 Debt Relations während der Emission prospektfreier Angebote
Sobald die Entscheidung für eine prospektfreie Emission getroffen ist, muss jede Situation vermieden werden, in welcher die Voraussetzungen für eine Prospektpflichtigkeit doch erfüllt sind. Damit ein entsprechend angepasstes Verhalten überhaupt möglich ist, muss allen an der Emission Beteiligten klar sein, wo genau die
„Gefahren“ liegen, die zur Prospektpflicht führen können. Dabei darf den Beteiligten aber auch nicht übervorsichtig quasi ein „Maulkorb“ verpasst werden, wodurch der Platzierungserfolg, ohne dass dies erforderlich wäre, beeinträchtigt würde.
